田飞龙：重启政改只能重走第三步

　　香港政改闯关在即，反对派仍抱定捆绑否决立场，导致政改方案通过几率仍然渺茫。赞成，还是反对，不仅事关香港政改成败与长期命运，亦事关反对派政团生死与议员个人政治生命。在此紧要关头，除了重申捆绑否决的一贯立场之外，反对派议员更是为政改失败进行积极的归责叙事和愿景设想，典型如：民主党主席刘慧卿将此轮政改与2012年政改对照，直指特区政府高官未尽宪制责任，特首梁振英从中作梗，暗示政改失败后的政治问责应首先指向特区政府尤其是特首；民主党议员何俊仁解释说，否决政改可以令全国人大常委会831决定失效，理由是该决定来自特首政改报告，而立法会否决特首提案即等同于否决人大决定。
　　刘慧卿的问责逻辑已然开启了政改失败后双方归责叙事的政治攻伐，以便继续保持民主党的泛民主阵地角色及其政治利益基本盘，而何俊仁的人大决定失效说则试图引导香港民众相信“重启政改”的民主前景，美化否决立场。重启政改并非新说，而是831决定以来反对派的一贯追求，也是占中运动的核心诉愿。然而，这一预期建立在对基本法及831决定的错误理解之上，对香港民众有着极大的误导作用。重启政改在政治和法律上均是可能的，然而其严格的法律基础并不是回到831决定之前，而是以831决定为基础和前提。
　　按照严格的基本法框架，831决定已成为基本法的一部分，重启政改不是从“五步曲”的第一步开始，不是一切归零，重新出发，而是以831决定本身为直接法律前提，从“第三步”开始，亦即从特区政府重新提出依据831决定的新政改方案开始。然而，特区政府已一再表明，由于剩余任期将经历区议会和立法会两次大型选举以及聚焦于民生议题，不会重议政改，故否决后的“新第三步”只能在2017年之后适当时机开展。香港社会在政改闯关最后一刻适宜突破何俊仁的失效假说，抓住普选民主机遇，正确理解并展开政治问责。
　　831决定是基本法一部分
　　何俊仁的失效假说源自对基本法秩序的误解，其焦点是对“政改五步曲”宪制效力及其阶段属性的法理误判。而这种误判直接导致了何俊仁及香港社会诸多人士对831决定与基本法关系的错位理解。在政改投票前夕，负责任的基本法研究者必须充分澄清这里的法理纠结，使得反对派议员及香港民众对政改否决的宪制效力及属性有准确无误的理解，以便做出更为合理的抉择。
　　基本法对特首普选做出了具体而独特的宪制安排：第一，以正文第45条规定了特首选举（包括普选）的宪制框架，属于实体性规定，其核心在于提名委员会的机构角色；第二，以附件一和围绕附件一的历次全国人大常委会解释、决定构造了特首选举改革的程序性框架。因此，所谓在基本法基础上“循序渐进”推进普选，就是指在基本法第45条实体框架内按照附件一程序机制进行，“政改五部曲”就是全国人大常委会对附件一修改程序的解释性建构，其宪制基础是基本法赋予的附件修改权和2004年解释案。
　　根据全国人大常委会2004年解释案，香港特首普选需要经过“五步曲”：特首报告人大决定立法会通过行政长官签署人大批准。这是香港社会的普遍共识，也是既往政改一贯遵循的宪制程序。该五步曲将政改界定为中央主导下的央港互动合作程序，以最低限度的政治互信及对基本法秩序的严格遵守为前提。具体而言，第一、三、四步由特区层面通过政改咨询、立法会审议表决和行政长官同意来完成，但由于中央掌握主导权，因此也需要中央提供前期政策性指导和过程性监督，以便特区有关报告或方案符合基本法及中央政治底线。第二、五步属于中央主导权的直接体现，既是“五步曲”宪制程序的有机环节，又独立于“五步曲”中的其他特区环节而具有基本法秩序内的独立宪制效力。以基本法及2004年解释案为宪制基础，全国人大常委会相继作出过2004年决定、2007年决定和2014年决定（即831决定），其法律性质是对基本法第45条的具体实施和对附件一的修改。
　　在基本法的实施与修改机制上，基本法本身在全国人大及其常委会之间进行了适当分权，正文部分的修改权严格属于全国人大本身以体现基本法的宪法性法律地位，而正文部分的解释权及附件部分的解释与修改权归属全国人大常委会。解释权与修改权不同，仅能在法律规范的“最大射程”内进行解释性说明或建构。修改权则可以对法律规范本身进行再造。因此，全国人大常委会在做出831决定的过程中，本身无权对基本法第45条做出修改，也就无权接纳反对派的“公民提名入法”的诉求。在普选议题上，全国人大常委会的宪制权力集中于对附件部分的解释与修改。在宪法法理上，2004年解释是以对附件一程序空隙填补的方式完成的基本法解释案，而2004、2007、2014年决定则是根据基本法授权、第45条实体规定及“五步曲程序”而对附件一的修改案。在基本法秩序下，全国人大常委会对附件一可解释，可修改，因此831决定本身如同前期历次决定一样，属于对附件一的修改案，构成了对基本法秩序的合宪性发展，本身属于基本法的一部分。对已然属于基本法秩序一部分的人大决定，从法理上不存在因立法会否决而失效的可能性。反对派议员对此宪制原理严重失察，或者有心如此，或者无知所致。
　　司法复核不及于人大决定
　　反对派对831决定的宪制性攻击不限于何俊仁的失效假说，还包括梁丽帼的司法复核行动。作为港大学生会原会长及占中运动核心骨干，梁丽帼于今年年初向香港高等法院提出针对特区政府政改报告及方案的司法复核。香港法院审慎处理了这一起棘手的司法复核案，以特首政改报告不具有正式法律效力以及政改方案尚未成为特区法例为由予以驳回，但小心绕开了对831决定的直接审查与处理。
　　以司法复核方式展开央港权力博弈，是香港普通法宪政主义的重要体现。这一努力曾经在1999年居港权案中发生并导致严峻的宪制危机，最终以香港终审法院的非正式妥协告终，即香港终审法院承认无权挑战全国人大常委会的宪制权威。先前的司法立场一度激进：香港法院可审查全国人大常委会的行为是否符合基本法并判断其宪制效力。事实上，在缺乏成文宪法明确授权的前提下，普通法宪政主义对政治主权的宪法审查是很难成立和常态化实施的，比如英国本土的法院尽管长久浸淫于普通法传统，但并不能够对议会立法直接进行审查并宣布违宪无效，即便是1998年《人权法案》和2010年最高法院改革后，英国的法院违宪审查仍然是一种“弱形式审查”。延续英国普通法传统的香港司法尽管有着基本法基础并实际进行了针对特区政府的违宪审查实践，但毕竟属于地方司法权，在中国整体宪制未明确建构违宪审查制度的前提下几乎不存在直接审查中央政治主权之权威决定与立法的可能性。
　　这里凸显出所谓基本法作为香港“小宪法”的宪制限度，即基本法下建立的香港所有管治机构及其权力都基于中央的法律授权，不得用于反对中央权力本身。香港的司法独立与终审权是基本法保障下的合法权力，因此只有在基本法框架和中央权力监督之下才可能有效运作。由于基本法来自中央，而普通法越不过深圳河，因此香港司法在中央主导的政改事项上的审查权是极其有限的，且被严格限定于对特区政府行为的审查，而不可能及于中央的831决定。
　　不过，香港本地的司法复核仍然可能对政改产生某些影响，比如一旦立法会通过政改法案，行政长官签署并获得中央批准，则香港司法可对已具香港法例效力的政改法案进行审查，但审查的重点不在于该法案是否符合反对派指称的“国际标准”，而是审查它是否符合基本法秩序尤其是作为政改法案直接宪制基础且已成为基本法一部分的831决定。相对于831决定对附件一的原则性修改，经过中央批准的政改法案则是在该决定基础上对附件一的具体修改，构成香港特首普选的本地法例。因此，未来即便存在反对派再次提出司法复核的可能性，香港司法以其一贯的法治立场和宪制先例，亦不可能直接挑战全国人大常委会宪制权威及其具体的政改决定和批准行为。
　　申言之，在占中冲突的严峻关头，香港司法曾经以极大的保守理性和政治智慧颁布针对占领示威设施的临时禁制令，对占中运动退场及香港法治恢复起到基础性支撑。香港大律师公会整体上亦分享类似的理性与智慧，故在占中运动中始终成为一种节制性力量。今日，香港司法更加不会抛弃法治传统而简单支持反对派激进诉求。逸出法治的违法抗命与激进社运，不仅很难获得中央政治信任以获得更宽松普选框架，亦很难获得香港司法与法治内在的秩序理性的认可。香港司法复核，不仅在宪制权力上不及于中央决定，在法治理性上亦不可能支持对激进社运目标与手段的追求。香港司法的秩序理性与法治智慧是香港繁荣稳定的基础性支撑，应得到中央和香港社会的共同理解、支持与维护。
　　袋住先优于捆绑否决
　　香港政改牵动世界神经，与反对派的“井娃之见”和捆绑否决的僵化立场相比，欧美主流态度无论是官方还是民间倒是秉持积极取向，原则上支持袋住先。反对派一直声称普选有国际标准，但却完全不顾普选法案表决上的“国际标准”，与欧美主流的民主史、民主经验及政治理性结构保持严格距离。立场的僵化反映的是政治经验的匮乏和政治家的短缺，这在香港反对派政治进程中一直是一个严峻的内部短板。像司徒华那样的民主政治家和敢于承担责任伦理的行动者，在香港政治日益意识形态化和广场化的背景下，似难再现。香港民主运动不是造就出更多的理性政治家，而是封堵了理性政治家的产生通道。捆绑否决的高速列车丧失了制动阀，似乎谁也无法扭转制动，政治悲剧似已预定。
　　问题是，在一个高度意识形态化的广场民主氛围中，没有人敢于突围，敢于进行真正的自我批判和转型。在民主理念重估和民主利益计算上，反对派除了不断重申国际标准并追求重启政改之外，缺乏内在自省，也缺乏长远的民主战略，更缺乏对香港危机性质与转型路径的负责任思考与担当。泛民政团以党派利益为最大口径，泛民议员以个人选区基本盘和党派支持为唯一基础，因此可以罔顾主流民意的“袋住先”呼声，罔顾香港的“过度政治化”危机及香港新经济转型的滞后格局。
　　事实上，后占中的香港社运的激进转型路线已经显示出与市民的对立及内在疲劳症，表现为其内部骨干不断流失，市民支持不断降低，街头抗争参与人数不断下滑，理论叙事能力亦捉襟见肘。在近期北大法学院举办的“大一统与高度自治”学术对话会上，来自大陆新儒家立场的秋风先生提出以文化和文教进路长远规划香港问题解决路径以及任锋先生提出的历史观上的“根源叙事”和中华帝国古典治理经验路径是超越源自西方的法政技术框架的背景性、宏观性、历史性进路，对于陷入“社运疲劳”和“理性疲劳”之中的香港政改及央港关系重构有一定启发。一国两制不能陷入“政治隔离主义”困境，香港同胞不能陷入“居民本位”意识，国民意识、国家观念与香港同胞对内地文化与体制的“同情的理解”构成有别于九七主权回归的“心理回归”，这一进程不可回避，甚至已然悄悄开始。放宽历史的视界，香港政改击中了中国整体的现代国家建构与国族建构的要害，其起起伏伏、磕磕绊绊、反反复复，是严格的中国宪制故事，成有成理，败有败因，值得我们更深沉地理解和更真诚地包容期待。无论闯关成败，香港的“心理回归”之路不可逆转，基本法秩序不可破坏，激进社运没有前途。
　　（原载香港《大公报》2015年6月16日，发表时标题与正文略有改动，作者系北航高研院讲师，法学博士，著有《香港政改观察》）