沈宗灵：美国比较法现状和改进建议

　　美国加州大学黑斯廷法学院马太（V。Mattei）教授与德国德里尔大学法学教授赖曼（M。Reimann）于19961997年在美国召开了两次研讨会，主题是“比较法学科的新方向”。会议讨论论文有12篇。马太与赖曼两人对这些论文的主要观点作综合介绍。这些论文以及他们的综合介绍以专刊形式发表在《美国比较法季刊》1998年第4期上，以下主要是对综合介绍一文的摘要。
　　该文在一开始就指出，他们认识到老一代法学家为美国比较法奠定了基础，提供了外国，特别是欧洲法律制度的基本情况，并规划了教学与研究的主要领域。但是他们的工作不可避免地老化了。在20世纪晚期，法律世界有了剧烈变化，民族国家重要性缩减，国际组织和体制的意义上升，法律工作者及其机制改变，法律渊源意义转换，国际交往成为惯例。因此，他们主要注意年轻一代，但也争取到少数老法学家的一般指引。
　　这12篇论文按其内容可分为四组。
　　第一组（三篇），主题是：目前美国比较法特点、性质和传统。这些论文基本上从比较法现状出发，但建议作某些改进。其中加州大学（伯克利）戈特里（J。Gordley）的文章看来仅是比较法现状的描述。不过，他的立场意味着强烈主张比较法不应是一个独立的学科，它主要是了解和澄清法律的一种工具，并认为法律是一套原则，用以回答所有现代社会所发生的基本上同样的问题。因而法律工作者不仅应考虑本国法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。所以，民族主义和实证主义态度将让位于超国家和功能主义的态度。
　　美国依阿华大学法学院赖茨（J。Reiiz）认为，如果比较法研究仍照原有方式进行下去，应需要一些具体准则用以评价本人工作或他人作品。
　　德国赖曼教授认为美国比较法学科之所以存在很多问题，主要是因为它仍处在欧洲阴影下，是以设计不佳的模式为传统的，是来自欧洲的移民带入美国的，它反映半个世纪前的欧洲情况。这种传统一开始就不适合美国，现在更已过时。他看来要求重建比较法学科，但并未提出如何重建。
　　第二组论文（3篇），主题是：新的方向应承认不同法律制度之间的差别。这三篇论文主张以比较法现状作为出发点，但要求采用新方向。它们强调如何使这一学科有助于了解彼此分歧并促进相互容忍。其中美国圣玛丽大学法学教授德默莱特勒（N。V。Demleitner）认为，有些比较法学家主张他们的学科主要是研究法律本身的学术手段，另一些比较法学家则强调他们教的是实际技能。就象一般法学院一样，既有一批比较正统的比较法学家，又有一批新生的年轻人，他们试图将比较法学推出传统领域之外。她认为这一对立状态正是一个良好机会，使我们学习对待他人观点的容忍态度，这也正是比较法学一贯宣扬的对待其他法律文化的态度。
　　匹茨堡大学法学院教授库赖（V。G。Currau）强调她称之为“比较行为”的认识潜力。按照学习外文经验，她认为比较法的功能不在于抬高世界性态度，而在于使我们感觉到有“不同事物”。她提醒我们注意这一事实：比较法传统过分关注找到类似和一致。她认为，对共同性的迷恋基本上已过时，较流行和有价值的是关注差别。这样的比较法有助于我们正面认识人类和文化的差别而不带歧视并富于包容。这也许是当代最迫切的社会和政治议程。看来问题已成为比较法能否成为这样一种教育方式，即超出法律本身而真正为整个社会服务。
　　亚利桑那大学法学院奥比拉（A。Obiora）教授探讨了比较法学家在说明国际人权制度异同的能力，这种制度必须同时实现两个目标：它一定要反映和尊重不同社会、文化的多样性，它也一定要维护它的普遍性要求，否则它将在为地方主义和相对主义的牺牲品。因而我们需要确定是否存在所有社会都分离的真正的普遍性因素，包括主要在发展中国家中存在的比较传统的因素，以及这些因素是什么。这一论文使人们认识到过去忽视了比较法在国际人权方面的作用，也许这种疏忽来自比较法与国际公法，两者的传统划分这也是一个长期的时代错误。以上几篇论文基本上都呼吁改变旧的普遍性观念而转向承认多样化，不管是为了容忍或者是作为这种出发点：追求更多包容（inclusive）的共性。
　　第三组（四篇），主题是：新的方法和态度：法理学、多学科研究和系统分析。如果我们敢于超越比较法的传统领域，我们应采用什么态度来发展这一学科呢？以下四篇论文探讨了这一问题并提出了不同想法。
　　哥伦比亚大学法学院弗莱彻（G。Fletcher）教授认为比较法是一种颠覆性（subversive）学科。他的出发点是“既定制度”（establishment）和“颠覆”之间的斗争，即继承自17世纪科克、霍布斯与詹姆士一世时期以普通法传统为标志的斗争。回顾迄今为止英美法理学的发展，我们会认识到法理学学派之所以令人感兴趣和有影响，主要是因为它们在“动摇”，即对既定假设进行挑战例如法律现实主义、经济分析法学、批判法研究。比较法很少有这样的“动摇”。大多数作品是“报告式”的，对作为基础的哲学和意识形态假设却很少注意和引起反响。弗莱彻呼吁我们将比较法看作“文化批评”形式，应从外在角度来审查我们的最基本的假设，促进我们进行改革。
　　宾夕法尼亚大学院埃瓦尔特（W。Ewald）教授的意见与前一篇论文相似，也主张比较法应成为他所称的“比较法理学”。认为实证主义的“文本态度”（书本上的法律）太狭隘。“纯结构态度”（行动中的法律）又太广泛。他主张首先设法了解法律思想模式（思想上的法律，lawinminds）。我们应从其他制度内部来看待法律，也即了解不同法律文化中法学家如何理解法律，哪些是基本倾向观念和价值体系。这也将促进不同背景法学家的国际交往和合作。
　　前两篇论文采取的新方向是将比较法比之于法理学。第三篇作者是黑斯廷法学院马太教授，他建议比较法应采用多学科（interdisciplinary）研究态度。他首先提出比较法学的前景不是人们大肆宣扬的“法律全球化”。这种全球化不会提高比较法的地位。比较法的前景是法律与其他社会科学的生命攸关的联系。随着比较法对各种法律制度的研究。它可以将与现实迫切联系的药剂带给社会学、人类学、政治学和经济学等。因此，比较法学应成为“多学科”的方向。它需要与其他学科学者的合作。
　　芝加哥肯特法学院的格伯（D。Gerber）教授建议比较法应以“系统分析”作为新方向。这是最激进的新方向。他认为传统的方向有重要作用。但有两种局限性。一是过于以规范作为中心；二是它提供了一些零碎的特殊性知识而未提供使它们相互联系的手段。结果是比较法缺乏一种共同的学术语言以及共同议程的意识。他建议我们应将注意力从规范转向制度及其动态，应试图了解各种决策程序、不同文本、体制、决策共同体的作用以及不同的思想模式。这种“系统动态”方向可以产生综合的可转变的知识，不仅对法律和社会理论有用，而且对处理外国法律体制的实际工作者也有用。
　　第四组是来自外界的观点。比较政治学家威德纳（J。Widner）认为比较政治学的经验是如何有效地运用比较方法。他建议要有一系列条件。例如必须以可以检验的一般理论作为基础；作为学科必须各累智慧，而不是一些零碎的知识，它所产生的观点应有助于解决真正世界性问题；它必须有足够多的“巨著”。等等。
　　纳德（L。Nader）教授从近代人类学观点来看比较法学。她认为她的同事仍然阅读19世纪伟大法学家、人类学家。如梅因和亨利摩根，而很少注意当代比较法学术。其理由也许是19世纪学者探讨的是“大问题”（即不同社会的法律文化），而现代的比较法学术却倾向于“非上下联系的（decontextualizee）事实与观察，”主要是“仿佛是自立的法律制度内部问题”。对此，人类学家当然是不感兴趣或有用的。
　　马太与赖曼在他们的综合介绍的结论是：这些论文的意见当然是有局限性的，其中既未涉及比较法超越传统领域而转向新领域，特别是第三世界的问题，也并未对既定的法系模式提出挑战；它们也未讲到比较法与法制史的关系，也未涉及比较法研究的社会和政治含义。它们提出了许多问题但答案却很少。所有这些问题只能留待读者判断。
　　以上是马太与赖曼综合介绍的摘要。为了便于国内比较法学家考虑这些问题，笔者将以上论文所提出的重要观点归纳为一系列问题，其中分别涉及到比较法学科的性质和范围，它的指导思想，研究方法，以及比较法的作用等等。
　　（1）比较法是否是一个独立学科。它是否仅是了解本国法和外国法的一种工具？
　　（2）比较法能否超越传统的私法范围？
　　（3）比较法可否成为比较法理学；它与国际法有什么关系？
　　（4）比较法是否是一门“多学科性”学问？
　　（5）比较法的理论基础是什么？
　　（6）对比较法作品作出评价的标准是哪些？
　　（7）比较法研究是否不应是实证主义和民族主义的，而应是超国家和功能主义的？
　　（8）比较法是否应走出传统的欧洲阴影？
　　（9）比较法是研究法律本身的一种学术手段还是一种实际技能的教导？
　　（10）比较法学家对其他法律文化是否应保持一种容忍态度？
　　（11）对人类法律文化的差别采取什么态度，歧视还是包容？
　　（12）比较法是否应象17世纪英国政治思想斗争那样，成为一种向既定制度挑战的学科？
　　（13）比较法是否应象法理学中现实主义法学、经济分析或批判法学那样成为反传统的主流法学的学科？
　　（14）比较法是否应超脱“书本上的法律”或“行动中的法律”，而首先研究“思想上的法律”，即研究法律文化中基本观念或价值体系？
　　（15）比较法对大肆宣扬的“法律全球化”应抱什么态度？
　　（16）比较法是否应着重研究法律制度之间的差别而不是它们的共性？
　　（17）比较法是否应抛弃两个缺点：即以规则作为中心，以及仅提供支离破碎的知识？它的研究方法是否应采取系统及动态学？
　　（18）比较法对法律的理解是否不应限于规则和原则，而应包括法律工作者、体制、程序等等，总之，应对法律作动态了解。
　　（19）比较法对国际人权有什么关系？
　　（20）比较法是否负有超出法律之外为全人类服务的功能？