许道敏：刑法的价值追求

　　刑法正在进行第九次修正。许多网民和学者呼吁借此机会大幅度地减少一些死刑罪名，包括伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪等，甚至有的提出，对于贪污贿赂犯罪必须严厉惩治，但也可以考虑不适用死刑。列宁说过，“惩罚的警戒作用决不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。”只要真正做到有罪必罚，谁也不敢以身试法。
　　最近，发生了个别被告人受贿金额上亿元的案件，法院判决还是留他一条性命，判处被告人死刑缓期二年执行。上亿元的腐败犯罪还不处死，有的人感到不可理解。这就涉及一个根本问题，刑法的价值追求是什么？
　　刑罚可以成为统治者对社会进行有序管理的一种手段或工具，但这种工具的运作应有相应的法律加以约束，这便是刑法。刑法与刑罚不能混同，将刑法作为统治的工具是一种误解，刑法是刑罚的法。明确了这一点，我们就可以发现刑法在限制国家权力和保障公民权利方面承担着重大使命。限制权力的目的，自然是实现权利和自由。权力必须尊重权利及其不容侵犯的边界；对权力进行恰当的限制恰恰是权利和自由的重要保障。限制权力、保障权利应当成为刑法的价值追求。
　　以古典自然法学为代表的近代自由主义，用美国法理学家博登海默的话说，就是以试图确立预防政府违反自然法及个人的自由和权利的界碑为标志的。这种倾向在英国思想家洛克和法国思想家孟德斯鸠的理论中表现得极为明显。为此博登海默援用了美国最高法院如下一段判词，来证明洛克的自然法理论在美国的影响：“如果一个政府不承认这些权利，认为其公民的生命、自由和财产无论什么时候都应受到掌权者的任意处置和无限控制，那么这样的政府归根结底就只是一个专制主义的政府对政府这种权力的限制，乃是所有自由追求的基本性质之所在，否则，社会契约就难以存在；当然，所有名副其实的政府都会尊重这些权利。”
　　刑罚权是国家治理不可缺少的工具，一定要用好，用不好就会严重侵害公民权利。国家为什么要制定刑法，目的只有三个：第一，以法治的名义允许国家行使刑罚权；第二，明确动用刑罚的条件，对刑罚权的滥用进行必要限制；第三，贯彻罪刑法定主义，保障公民权利和自由。
　　因此，美国学者密尔认为对国家权力进行一定的限制，是社会公平正义和自由保障的基本含义。他在《论自由》一书中划定了个人自由和国家干预的界限，“要取得对于某些特权及某些所谓政治自由或政治权利的承认，这些自由或权利，统治者方面若加侵犯，便算背弃义务。”美国法理学家德沃金、美国哲学家罗尔斯等一批有影响的学者也是充分强调认真对待权利和限制政府权力的正义价值的。德沃金认为“政府必须以尊重和尊严对待其公民”，在他看来，刑法包括保障个人自由以及刑事程序规则，例如关于审问、招供、预防性拘留是以牺牲警察机关的效率为代价来保护受到指控的刑事犯罪者，但这一代价是完全必要的。政府即使是对被指控的罪犯也必须表现出最大限度地尊重，并且视他们为人而不是视为惩罚的机会。他还认为，以对某一阶层的判断为基础就把某人关进监狱是不公正的，不管这一判断有多么准确，因为它否认了该人作为一个人而要求获得平等尊重的权利。
　　马克思和恩格斯的权力观，包括对权力进行合理限制以保障权利的思想，是从权利赋予权力、社会决定国家的事实出发的。马克思和恩格斯指出，资产阶级国家知道必须“以人权的形式承认和批准现代资产阶级社会”，“拿破仑已经了解到现代国家的真正本质；他已经懂得，资产阶级社会的无阻碍的发展、私人利益的自由运动等等是这种国家的基础。”
　　正因为国家是从社会中产生的，马克思指出，“在今天，只有政治上的迷信才会以为国家应当巩固市民生活。而事实上却相反，正是市民生活巩固国家。”“现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人现代国家就是通过普遍人权承认了自己的这种自然基础。而它并没有创立这个基础。”因此，国家以权利和自由的形式承认和批准自己的基础，不仅如此，社会对国家及其权力的限制，还进一步表现为权利和自由的界限对国家及其权力的限制，国家的权力范围不得超越这些权利和自由的界标。这些权利的界限具有抵御权力随意入侵的能力，因为他们确定了权力所不能干涉的领域和范围，一旦权力非法进入这些领域或范围，权利主体就有权要求国家予以纠正，使权力重新回到自己的法定位置，或者要求国家给予物质赔偿，以补偿因越权而给权利主体造成的损害。正如孟德斯鸠所说，“有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方才休止。”防止权力滥用的必要性就在这里。
　　由此可见，刑法如果不对国家权力加以设防，权利将有被吞食的危险，对具有威胁人权的特殊严厉性的刑罚而言，如何适当限制国家权力以保障人民的权利，是法治的重要使命，也是现代社会刑法的基本价值。
　　法的词源jus、right含权利之义，这种固有的权利外化为法的实体才是法律。即使认为刑法作为禁止性规范、义务性规范，也决不是为义务而义务，为限制而限制，其目的是为了防止人们获取非正当权利以及防止人们的正当权利被侵犯。权利是根本的，义务是派生的，权利和义务不是二元并列的，而是一元相生的。奴隶制法和封建制法采用以义务为本位，资本主义法和社会主义法才提出了权利本位。法的本义是权利。马克思认为，立法者不是在创造法律，而是在表述法律，即通过法的实定过程表述应有的权利和已有的权利。近代法治社会的进化过程，说明了以法制权，以权利制约权力以及用权力来保障权利的必要性。
　　马克思得出结论：如同重力定律不能成为阻止物体运动的手段一样，法律也不应该是压制自由的手段，恰恰相反，在肯定的、明确的、普遍的规范中，自由的存在具有普遍的、不取决于个别人的任意的性质。法典就是人民自由的圣经。
　　作为刑法重要原则的罪刑法定主义，其理念基础固然是自然法学派所认定的契约，订约人便是国家和全体公民。事实上，即便法的制定是订立契约的过程，也必须以订立契约的全体国民已有先在的权利为前提，契约的真实根据就是权利的先在性，不是权力创造权利，而是权利派生权力。因此，人权不是西方专利，珍视生命、保障人权，是刑法固有的价值追求。
　　【作者简介】许道敏，作者为全国检察业务专家、博士后。