沈德咏：“宁可错放，不可错判”的是与非

　　假期生活，读书不失为第一乐事。
　　近读哲学家陈嘉映《哲学科学常识》一书，正如书名所示，陈先生是站在科学与常识的角度，重新思考哲学的使命。陈嘉映先生认为，对世界的理解必须植根于自然语言，“我最希望读到的，是通俗的语言表达高深的思想，最不喜欢的，是用高深的语言表达浅俗的想法”。但同时也表示，将高深的思想用自然而然能让人听懂的语言说出来，任何从事过这种努力的人都知道这不是一件容易的事。
　　我深以为然。并不由得想起两年前我的一篇小文章引发的一场不算太小的是非之争。
　　我不得不承认，在以往的一些学术文章中，我也使用过一些高深的语言，进行过一些大而无当的观念批判，而且所表达的未必是深刻的思想。好在这类东西在当今的学术洪流中，如同水面漂过的一段段朽木，早已为人们遗忘在脑后。唯有2013年5月6日在《人民法院报》发表的《我们应当如何防范冤假错案》（以下简称“防范”）一文中，“宁可错放，不可错判”这句大白话可能被不少人牢牢记住。虽然当时的舆论褒贬不一、评价各异，但谁也不会否认这句通俗的语言所带来的前所未有的冲击和震撼。
　　我并非想要哗众取宠。“宁可错放，不可错判”无疑是特定情景和语境下的一个产物。我的这一表达，只不过是如同维特根斯坦所言，将法学上的某些“超级概念”拉回到“粗糙的地面”而已。相对于“宁可错放，不可错判”这句大白话，这些超级概念包括：“实体正义与程序正义”；“无罪推定与疑罪从无”；“证据能力与证明力”；“证明标准与证明方法”；“非法证据排除”；“司法的人权保障”以及“司法的判断性与公正的相对性”和“司法裁判的终局性与既判力”等等。可以说，上述每一个“超级概念”都可以做成一篇博士论文，但对于媒体受众中的绝大多数非专业读者而言，围绕这些超级概念、利用专业术语所进行的宏大叙事，往往会让人一知半解或者根本不知所云。
　　哲学教授周濂先生也是主张多用非学术的日常用语去表达深刻思想的学者之一，并为我们提供了一个可行的路径。他说，对待超级概念的正确做法是，将它们放回到各自的历史语境和问题脉络里，还它们一个最亲切和最本真的面目。如果一个人想要掌握或者使用这些超级概念，就必须要把它们拉回到属于你的“粗糙的地面”上，使它们同活泼泼的生命体验发生关联。此外，他还不忘提示我们要谨遵维特根斯坦的教诲：不滥用超级概念，少做甚至不做宏大叙事。（参阅周濂：《你永远都无法叫醒一个装睡的人》）
　　“宁可错放，不可错判”看上去无疑是一句粗糙的大白话，甚至有批评者指责它不合逻辑，对此我欣然接受。这句话的争议之点其实主要在前半句“宁可错放”四个字上。我今天想试图说明的是，这里的“错放”只是借用了一个与“错判”相对而言的日常用语，这种“错放”其实是一种符合程序正义的正确的判决。于我们所孜孜以求的实体正义而言，在被释放的刑事被告人中不可能完全排除存在真正的罪犯，从这个角度而言，这可以理解为是一种“错放”。问题在于，被释放者一定是一个没有确凿证据可资证明的所谓的“罪犯”。根据无罪推定和疑罪从无原则，证据不足，指控的犯罪事实不能成立的，应当推定被告人无罪。这一诉讼制度设计的根本目的当然不在于有意放纵和袒护犯罪分子，而在于保障无辜者免受刑事追究；换句话说，如果想要做到一个都不错放，就一定会存在错判无辜的可能，这已为无数冤假错案铁一般的事实所证明。
　　我们的法学家们创造了上述种种关于刑事司法的超级概念，其思想之源甚至可以追溯到上古时期一个古老的司法公正观：“与其杀不辜，宁失不经”（《尚书大禹谟》），当然，更多的无疑是近代以降对封建司法专制和擅权的反思。我只想提醒所有善良的读者，千万不要以为司法专横只是远久的过去，如果我们一不小心，它就会卷土重来；也千万不要以为司法专横仅仅同封建专制相联系，纵观古今中外，即使在民主制度之下，如果不能谨遵诸如无罪推定等赖以维护司法公正的原则和制度，司法专横同样无法根绝。否则，我们无法解释为什么冤假错案总像幽灵一样游走在我们的身边。
　　2013年9月，也就是距“防范”一文公开发表4个月之后，我奉命率大陆法院代表团到台湾新竹出席第二届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛。会议期间，在与台港澳三地法院的同行见面时，台湾“司法院”副院长苏永钦大法官，香港终审法院马道立首席法官，澳门终审法院岑浩辉院长等不约而同与我谈到了“防范”一文。在他们的眼里，文章所述都是法治的应有之义，但要白纸黑字、深入浅出地讲出来实属不易，一致认为透过此文可以管窥大陆的司法进步。但同时反映，三地的读者也都有不同的看法，焦点仍然集中在上述那句“粗糙的大白话”上面。苏永钦先生还给我讲了一个小故事。是年5月6日文章发表后，在台湾的舆论界也引发了不小的震动，看法各异。他在中央研究院工作的一位朋友出于好奇作了一个民意调查。问题的设置是：你认为法院是“宁可错放”正确，还是“不可错判”正确。根据苏先生讲，民调结果大体上各占一半。他的朋友不解而请教苏先生。苏先生回答的大意是：沈德咏先生是在用一句大白话来叙述一个复杂的法律问题，“宁可错放，不可错判”都是正确的，两个问题相辅相成、合而为一，你作为两个问题来设问，读者只能陷入非此即彼的选择。苏先生的进一步解释是，一般非专业读者很难理解沈先生的良苦用心。听完之后，我们相视而笑。
　　事实上，时至今日，无论大陆抑或台港澳地区，对这句话的不同看法仍然存在。但不可否定的是，越来越多的人通过“防范”一文发表后引发的对话和争论，对现代刑事司法的一些基本理念有了更深的理解。我的目的已经达到。写文章、发言论，包括文学批评和学术争论，本质上都是为了传达观点、求得理解，如果能用通俗的语言来表达思想，就不必故作高深。只要排除了功利、浅俗和与人为恶的动机，目的就都可以是高尚的。此外，如果我们不能用自然和通俗的语言来进行表达，很有可能是自己根本就没有弄懂弄通所要表达的问题。当然，我并不反对纯粹的理论抽象和理论思辨，这毕竟是一个民族智识的表现。有些理论的研究可能并无直接的应用价值，但不等于没有意义。有些理论甚至纯粹就是用来研究和论辩的，这有点类似于智力游戏。但同时应当承认，多数的理论包括法学理论，总是应对现实生活的一个或者几个应用的领域，因此，理论的叙述必须让人理解，要有助于解决现实生活中的实际问题，这在当代中国尤显重要。建设法治中国是一个宏伟的目标。我们的法学理论工作者不仅要有构建超级概念和进行宏大叙事的能力，也要有基于普罗大众的需要而进行理论稀释和通俗化讲解的本事。而且两者之间并无不可逾越的沟壑。事实上，任何一种高深理论都有其卑微的起点，任何一个超级概念也都有过日常的用法。有谁知道，今天我们耳熟能详的法律面前人人平等原则，曾经是自然法上一个不言而喻的概念，而它的思想源头甚至可以追溯到古希腊欧几里得在《几何原本》中阐述的几何学五条公理。讲得有些远了。撇开是非对错，“宁可错放，不可错判”，姑且算是我在这方面所作的一个尝试和努力吧。但愿不负众望。