田飞龙：政策与权利之间

　　以老谋子的深算，狗仔队跟拍和媒体爆料是严格的娱乐事件，多生几个娃是名人常规福利，无关道德与法律，沉默法则足以应对。这或许也是娱乐圈与名人圈所分享的生活经验，因此他们在行为选择与回应策略上依然故我。可是这一次不行了，由于媒体的连续跟进和网络社会的强大关注，无锡计生部门不得不启动“应急调查程序”，而老谋子的超生门也顿时变性，由普通娱乐事件上升为严格的法律事件。老谋子可以在娱乐圈打太极拳，然而在这一场“全民目击”的法律程序中却很难轻松过关。这是因为，历经三十余年的法治建设，中国法治已初具生命力，尽管依然遭遇各种特权的侵蚀。
　　老谋子有什么特权呢？至少有七个方面。第一，不准而生，他与陈婷的3个子女均为非婚生育，均违法未办理结婚证与生育服务证。第二，不婚而生，以优厚物质保障为条件，换取陈婷长期为其承担生育任务，对妇女尊严及家庭伦理构成严重蔑视，最终在压力之下才补证。第三，便捷落户，3个子女都已顺利落户，基本身份与权利获得充分保障。第四，法律实体义务的豁免，在事件充分曝光之前，无锡计生部门网开一面，不主动调查，不主动追缴社会抚养费。第五，法律程序义务的豁免，在执法机关立案调查并遍寻无着时，他只通过微博发表声明，委托代理人也是姗姗来迟。第六，名人圈的“贵贵相护”，比如专业摄影师的“伪证”。第七，不移民的自信，“爱国论”只是借口，对“特权”的自信才是内心底牌。
　　然而，我们再来看看其他一些人在计生执法上的待遇：北京“井下人”王秀青夫妇超生被罚，孩子无法落户；中国青年政治学院副教授杨支柱因超生被解聘。这些人在法律上与老谋子是平等的，但在计生执法程序中却遭遇到了各种刁难乃至于歧视。同样是“超生游击队”，老谋子最多也就当作是“钱”的事。
　　这里涉及对超生行为本身之合法性与正当性的评价。超生本身只是一个事实行为，是人类延续后代的自然属性，只是由于国家人为制定计生政策才进入了法律管制的范围。从形式法治上讲，超生违法的结论很容易得出，只要相关事实行为符合法定构成要件。然而形式法治不能完全消解正当性争议。计生政策与法律本身存在正当性质疑，表明这一国家行为的民主性和公共性在决策形成中存在缺陷，而在执行中又丧失了平等的品质。反对者可以基于“家原则”（农民夫妇）、“人权”（杨支柱）、“特权”（张艺谋）等不同的正当理由类型来加以抵制，在政治上甚至可以构成当代中国“公民不服从”的典型事件。
　　合法性与正当性的长期分离似乎再现了中国法治现代化进程中的“法制”与“法治”之争，前者有法律工具化的倾向，亦可与国家主义和专制相配合，而后者则内含现代法律的人道与人权价值，是近代自然法革命成果制度化的结晶。
　　公众评价的核心其实不在于超生行为本身，而在于该行为所根植的正当理由。因此，基于“家原则”的王秀青夫妇以及基于“人权”的杨支柱可以获得公众同情、理解甚至援助，但老谋子的“特权”理由却使其成为众矢之的。
　　当然，除了对超生行为及计生政策的正当性质疑之外，对计生执法的具体方式也存在巨大争议。按照现行执法体制，超生者不仅需要支付巨额的社会抚养费，而且还冒着丧失公职、低保待遇和晋升机会的风险，比如杨支柱不仅需要支付社会抚养费，还遭到了公立高校的解聘。社会抚养费在性质上常被误解为“罚款”，但其法律本质属于行政征收，是对超生子女社会抚养成本的一种预征。不过定性差别对超生者影响不大，都是要“交钱”。关键是这种“关联处罚”的执法模式可能涉嫌重复处罚以及执法逻辑内在混乱。超生行为被征收社会抚养费已构成一次处罚，解除公职或取消其他基本待遇（如低保等）则构成了第二次处罚，违背了“一事不两罚”的法治原则。即使数罚并行是法律明文规定，这一规定也违反了比例原则，是对现代法治原理与精神的背离。此外，对超生子女的抚养责任配置依然以家庭为中心，社会抚养费的预征只能作为对家庭抚养的一种保险或补充机制，在对家庭财产做出一定强度剥夺并起到教育震慑作用之后必须转向对家庭的指导、服务与援助，而解除公职等连锁安排无疑进一步剥夺了超生者改过自新、承担责任的基础能力，使得执法演变成单纯的“处罚”而非“服务”，人为制造更多的城市贫民和体制对抗者。尽管这种关联执法模式在城市家庭计生执法中贡献很大，但其社会负面代价亦极高昂，杨支柱们的长期抗争就是明证。在法治生命力渐长而法治内在价值不断深入社会的今天，与放开“两孩”政策相关的改革显然应该包括计生执法方式的真正法治化与服务化。
　　回到老谋子的超生门。此次“全民追诉”让老谋子的身世本身成了一部生动的时代电影。这是一个什么样的时代呢？一个将法律平等写入各种法律法规之中的时代，一个在政治决断与社会意识上决意走向“法治”的时代。然而，这种法律平等的原则宣示尽管代表了一种相对进步的时代意识形态，却远未成为现实。各种特权缠绕在宣示平等的法律程序周围，二者的竞争与博弈时时考验着中国法治的生命力。特权的存在有着历史与现实的根源：从历史来看，中国素有“为尊者讳”的文化心理，“刑不上大夫”也是重要的执法原则；从现实来看，行政程序中的“选择性执法”比比皆是，权势阶层的生活可以是复数的，多妻多子多房多户口，而平民阶层的生活只能是单数的，执法对此保持盲视与容忍。对于中国法治之生命力而言，这是一场长期的博弈，是平等伦理对特权伦理的长期的文化与制度战争。
　　当然，老谋子可以提出各种答辩理由。首先是祭出经典的“隐私权”与“名誉权”。在公开信中，老谋子保留了对“谣言”制造者进行追诉的权利。然而这样的理由并不好使，因为根据国际惯例，名人的隐私权和名誉权是受限制的，是需要与公众合理兴趣以及公共利益相平衡的，因为老谋子既然从公众关注中大获其利，也就应当承受超出普通人的社会义务。老谋子是“国民导演”，寄托了国人最强烈的知情兴趣和道德期待，公众也非常希望有关“谣言”能够获得本人亲自澄清，从而恢复“偶像”地位。这一“偶像”不只属于个人，更是“国民财富”，具有公共性和道德示范效应。如老谋子诚心回应，则此类公共事件恰好是对其隐私权与名誉权的最好维护。其次是爱国不移民说。此说最受网友质疑。笔者认为老谋子不是没有移民的打算，而是时机尚未成熟，同时也高估了自身的特权分量，对执法程序保持漠视。再次是关于计生法规的独立解释，即11月24日以“陈剑”名义作出的法律辩护，近似法盲。其实笔者倒是希望老谋子的思考更加深邃一些，适度超脱法律实证主义，从人权角度论证“超生有理”，这是国内反对既定计生政策的经典理由。当然，老谋子深陷娱乐圈，对此严肃学理可能就不如杨支柱熟悉了。
　　有一个理由也许深藏于老谋子内心，却不敢直接表达：我是名人，我的娃不管多少都能获得良好的抚养和教育，不多占稀缺的国内医疗与教育资源。这涉及到我国计生政策的基本指导思想。从毛泽东时代到邓小平时代，国家计划调控的重点从物质生产领域转入人口生产领域，实行以严格的数量管制为核心的计生政策。这一政策一度使计生执法成为行政执法中难度最大、冲突最为激烈的官民对抗类型。由于中国实行“单位控制”，城市有固定工作人群的执法效果相对良好，但农村地区执法效果不佳。对于浸染乡土意识的农民而言，生育不是一种基本权利，而是一种家族传承的传统义务，这一义务还受到了农民独特的社会保障理性的激励。20世纪的文化激进主义支持一种“革命毁家”的社会改造逻辑，改革以来的抽象人权论证又尚未成为立法的正式指导思想，因此强势的计生政策就只能以纯粹的“国家理性”为基础。然而这种与传统常识和普适价值同时相悖的政策基础注定是不牢固的，自其制定之初就不断地在正当性基础与执法程序中遭遇严峻挑战。
　　更关键的是，这种重数量轻质量、重少生轻优生的政策与执法导向在结构意义上可能降低人口素质，比如农村家庭的“一胎率”远低于城市家庭。如果严格依法办事，老谋子这样的“国民导演”也只能生育一胎。这就在城乡之间或其所隐含指涉的贫富阶层之间造成了执法效果的差异化。老谋子是城市人，也是富人，自然在内心深处对此产生不满，于是在行为与事实意义上也与乡土农民一道成为“超生游击队”之一员。只是这样的特权队员一直受到执法程序的优待，与乡土农民终归不同。
　　生育控制实际上是一种非常古老的统治技艺。早在古希腊时代，柏拉图就在《理想国》中提出了公有制城邦下“计划生育”的制度安排，其要点在于“质量控制”而非“数量控制”，通过有倾向的抽签婚配制实现城邦护卫者之间的“强强结合”，科学指导其生育时间，对生育数量不设限制，以追求更优质的城邦后代。这是优生学原理的古典论述和运用，尽管其具体措施已不具可操作性，但其关于生育控制的“质量优先”原理值得深思。
　　三中全会决定放开“单独两孩”，这一变迁包含着丰富的政策内涵：首先是对人权论证以及“革命毁家”历史的反馈性调节，是对传统家哲学与家庭伦理正当性的有限承认；其次是对城市家庭的一种隔代生育补偿，体现公平性以及隐含的“质量优先”，因为前期计生执法实际造成了城乡家庭生育后代数量上的差异，需要结构性回调；再次，计生政策逐步从单纯的“数量控制”转向“质量控制”，从“少生”转向“优生”，政府主要承担生育服务和指导职责，让生育决策更多地成为“家”本身的理性决策，让“家”在人口生产与治理上发挥积极的制度效用。只是这一转变相对漫长，老谋子等不起。
　　在《秋菊打官司》中，秋菊本来只是想“讨个说法”，未料法律程序却正式启动了。这一法文化的冲突实际上也是老谋子的内心冲突。如今，在不自觉扮上“主人公”的超生法律大戏中，老谋子本以为众网友也只是“讨个说法”，未料调查处理程序也正式启动了。中国法治已渐成体系，特权对法律程序的阻断力不断式微，众网友的“全民目击”是中国法治在转型期的必要推动力。面对法治，老谋子不应像二十年前的秋菊那样困惑，在“闷声大发财”不再奏效之时应当加强社会学习，转换超生理由，甚至由此利用自身影响积极推动中国的生育自由和家的重建，岂不是可以绝地反击，再造传奇？
　　（本文原载《财经》2013年第36期，发表时有所删节，作者系北航高研院讲师，法学博士）