秦前红：小产权困局之下的司法迷失

　　
　　北京法院近年来对于小产权房有二宗不同的判决。一宗以“双方意思表示真实，且不违反国家强制禁止性法律、法规”为由判决小产权房交易合法有效。另一宗则是以“双方交易违反国家法律、行政法规强制性规定”为由判决合同无效。为何两个表面上看来具有相同法律性质的纠纷，两家法院作出截然相反的判决？同案同判、同案不同判所遵循的法律机理到底是什么？同案同判体现了怎样的宪政价值？如何才能达致同案同判？这些都是事件后重要的法律问题。
　　所谓同案同判，虽然在学理上表述不尽相同，但大都认为其意指“案情相同或相似的案件，适用的法律标准和法官行使自由裁量权的幅度相当”。民事案件同案的标准可以具化为两个，其一是诉讼标的的种类相同，其二是法律要件相同。
　　同案同判的价值旨趣首先在于平等无偏差地保护宪法所宣示确认的人性尊严。人和人之间尊严的一致性和无差别性，乃是人性尊严作为宪法核心价值与同案同判之间最根本的联结。如果人性尊严仅存于宪法文本和部门法规范之中，在个案裁判中的人却得不到平等裁判，人的尊严就会丧失殆尽。
　　其次，同案同判要求司法机关适用法律标准的统一，它是司法机关正常运作的标志之一。司法机关之所以能够正常运作乃是依靠内部的制约机制和外部的制衡力量作用共生的结果，是民主政治依循法治理念设定的科学严谨的司法制度运作的结果。同案同判既是民主政治的产品，也是以民主政治作为保障机制的结果。没有民主政治的保障，同案同判的司法机制难以稳定地得到维持。
　　再次，同案同判意在通过司法个案满足人们关于法治的稳定预期，从而形塑司法和法治的权威。如果同案异判，就会贬损人们关于法治权威的想象，形成有关司法恣意、专横的不良认知，从而播下怀疑、抵制司法权威的可怕种子。法治所要求的稳定性意味着民众可以依据法律的规定预见自己行为的法律后果，从而做出趋利避害的理性选择。如果法律缺乏稳定性，人们易陷入动辄获咎、无所适从的可怕境地，社会亦将陷入混沌失序的丛林状态。法律的稳定性体现在司法层面，就要求司法机关的执法标准、执法风格、执法尺度均保持相对稳定，而不能朝令夕改、变化无常。
　　司法的理想化模型包括诸多元素，比如独立行使职权的法官、适用既存的法律规制、诉讼程序的对抗性和自足性、非赢即输的两分式判决。在此理想司法模型的氤氲之下，人们孜孜以求的司法同案同判的努力途径通常也是多种多样。法律共同体的培育，试图让具有同样法科教育背景的司法人员，运用共同法律思维去涵射事实、阐释法律；严格缜密的立法，以期能限缩司法人员的裁量恣意；实行先例约束制度，以具化鲜活的前案判决给后案判决给予明确指引。
　　近年来，中国法院推行的指导性案例制度，虽然在理论上的证成尚存有较大争议，但其问题意识也指向司法裁判的稳定可预期性。指导性案例的性质决定了它可以弥补制定法严重时滞带来的缺陷，能够填补法律和司法解释的空白。中国虽然实行制定法制度，但有争议必有裁决的司法属性要求新情势下的争议类型不能完全坐等制定法的立、改、废，否则社会关系长期处于悬置状态会导致社会失序的危险。
　　同时，完善和规范案例指导制度，亦可以实现同案同判，促进司法公正。关涉法律空白之处的争议事项，如果听由司法审判人员自行其是，那么法治统一将失去安身立命之所。
　　最后，构成指导性案例者必须案例本身具备典型性、普遍性，明法释理充分，文书本身制作规整，有充分的示范价值。
　　因此，对案情相同或者相近的案件，法官如欲作出判决要旨不同的判决，就应对裁判理由作特别的说明，这对于统一司法尺度，防止司法腐败将大有裨益。
　　本文开头所述及的小产权房，是指农民在集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金、公共服务配套等费用，其产权证不由国家房管部门颁发，而是由乡镇政府或村级自治机构颁发。小产权房具有强烈的中国本土色彩，它是中国高速城市化、工业化和二元土地制度的产物。巨大的农村存量土地，要么随着城市化、工业化过程被征收征用，农民仅能获取微量补偿；要么农民群体或多个利益主体合谋去利用制度的模糊空间。
　　《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第62条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”根据上述法律规定，在农村集体土地上并不完全禁止农民建房并且进行交易。
　　法律、政策的晦暗不明，小产权房经营交易具有的极大获利诱导，造成小产权房利益盘根错节、牵一发而动全身的困局。听由小产权房现象蔓延，将严重侵扰正常的商品房市场交易秩序，动摇社会的和谐稳定。但完全袭用既往运动式的行政治理策略，则既易因不分青红皂白而伤及无辜，还可能因时序不同而执法松紧不同滋生人们的投机心理，透支执法公信力。
　　司法之治不仅是常规之治，而且是一时一事的具体之治，司法所具有的程序稳定性、公开性能极大提升人们对司法解纷机制的确信。因此，当下中国小产权房危局之纾解，不仅在于改进立法质量，而且在于尊重司法的规律，服膺司法的权威。不能再让司法仅仅沦为行政的附庸，长官意志的风险替代者。