田飞龙：司法改革的中国困局及其反思

　　长期以来，关于中国司法改革存在两种认知模式：一是关联论，即认为司法改革与宪政民主有着强烈的内在关联，相互依赖，相互加强；二是切割论，认为司法改革仅涉及普通法治的加强，并不以完备的宪政民主为前提，其结果也未必导向完备的宪政民主。
　　从当前关于司法改革的官方与民间论述系统来看，似乎关联论更占上风：官方忌惮更大尺度的司法改革会带来宪政民主的制度后果，因而踌躇不前，趋向对司法的控制与保守立场；民间精英知识分子则忧虑中国因缺失宪政民主前提而难以生成规范化的司法独立架构，趋向不限于司法的激进宪政革命。由此，中国司法改革陷入了政治意识形态的泥潭，呈现官方与民间的巨大价值分歧。
　　在此分歧导引之下，官方对社会秩序的整顿更加依赖警察暴力并要求司法的密切配合，民间则涌现出大量的“死磕派”律师，以普世价值和法律程序相结合的技术策略在一次次的公共案件中与官方进行“法律”拉锯。支振锋博士研究的特色在于适度悬隔关于司法改革的规范性争议，以社会科学的统计比较方法呈现世界范围内司法独立、司法效率以及宪政民主之间的指标化的关联性，得出了司法独立不严格依赖于宪政民主的结论。
　　这一结论若可作为中国司法改革的起点共识，则上可说服官方大胆启动新一轮司法改革而不必忌惮其宪政民主之必然前景，为体制自主改良与完善保留充足空间，下可说服民间精英克制激进宪政革命的道德热情，耐心跟进中国司法的渐进改革，容忍法治中国建设的阶段性与长期性。对此焦虑意识与和解意图，我深表赞同。但于中国司法之全面认知，实有进一步深入之必要。
　　体制性困局
　　其实，上述关联论和切割论都具有一定程度的理性与实践基础。遍览各国宪政之现代发展，民主优先论和法治优先论之争不绝于耳，但民主与法治均不可偏废。无法治的民主将流于“多数人的暴政”，无民主的法治则流于法官贵族的专制或边沁所谓的职业性的“邪恶利益”。无论民主还是法治，都只是工具性价值，它们只是追求现代政治之公共性（公意）的制度机制，都是代表公民探索并维护公共利益的便利工具。
　　关联论从整体主义出发，更加重视司法改革的政体设计属性，将司法权之建构作为优良政体设计的重要一环，这一点显然无法质疑。而切割论依赖于法治发生学的某种依据（比如英国法治以普通法形式先于民主而成熟）而呈现出某种司法独立的神话色彩，且在建言策略上有助于政治系统的理解和接受，但在长期实践后果必然对一国政体产生构成性影响。
　　比如，美国1803年的马歇尔司法革命实际上修正了联邦党人的宪制设计，提升了司法权的宪法地位。2001年，中国部分司法精英也企图通过“齐玉苓案”发动一场奠基性的普通法宪政革命，然而中国既没有普通法传统，也没有三权分立框架。2008年，寄托中国司法改革顶峰理想的该案司法批复被明确废止。
　　因此，关联论更具有宪政设计上的整体性和理性色彩，切割论则有利于转型国家在宪政建设早期渐进培育司法的社会权威与制度能力，为承受更大宪政责任提供合格的机构基础。正是在宪政实践而非单纯的理论设计意义上，切割论在中国当下语境具有比较的合理性与优越性。但我们必须理解，司法改革在长期意义上必然对政体产生构成性影响。
　　如果我们将司法理解成政体的构成性因素，则中国司法的困局是严格体制性的。根据中国宪法体制，宏观权力在构成上具有复合性与非对等性特征。对于司法权而言，其独立性或权威性所遭遇到的至少包括如下“三大约束”：
　　一是中国共产党的领导，这是中国宪法确定的执政权归属原则，这一权力尚未完全制度化，具体权力清单及其行使规则还不具有法治意义上的规范性，而是与人民主权相结合构成支配国家治权（立法权、行政权、司法权）的“第一根本法”（陈端洪语），纪委、政法委等党内部门对司法的调控权力及其相关制度机制来自于这一总体性的政治主权，执政党对人大立法议程的绝对控制更是强烈塑造了司法权赖以运作的规范基础和依据；
　　二是人大至上，这在宪法中被表述为“最高国家权力机关”，掌握着修宪权、释宪权和立法权，司法机关则由其产生，对其负责，因此司法权在中国宪政体制中居于从属性地位，不具有三权分立意义上的独立性保障和分庭抗礼的制度博弈能力；
　　三是行政主导，这是中国政治传统的一项基本原则，在古代表现为行政权直接对皇帝负责并兼理司法，在当代则表现为国务院系统直接与党中央对接并联合发布国家重大政策文件，与人大系统对接提案并深刻影响法律的生产，其抽象行政行为则处于司法审查的范围之外。
　　如果我们将上述体制性的“三座大山”分别对应于中国宪法体制内的执政权、立法权和行政权的话，则作为政体构成要素之一的司法权无疑处于相对卑微之地位。如此地位之法院，再加上司法地方化与司法腐败等因素的困扰，更加妨碍司法在宪政博弈中的分量与前景。
　　经此分析，我们就能看到司法改革在现行体制内既有一定的进取空间，但也存在严格的边界约束。因此，对司法改革的顶层设计，不仅需要基于体制内处境的中短期方案，也需要基于政体改革的长期结构性方案。
　　在此意义上，切割论服务于中短期方案，关联论则指向长期方案。这两个层面本身并不是完全对立或割裂的，因为稳健有效的司法改革显然需要中短期方案对司法社会权威与制度能力的积极培育，需要一种“相对合理主义”来为司法权的更大宪政责任做好条件准备。
　　内在进取机制与成效
　　以上主要从权力关系的外部性视角展现了中国司法的体制性困境，但中国司法是否因此就乏善可陈呢？其内在进取机制与成效如何呢？我认为，必须全面认识和正确评价中国司法在改革30多年里的正面成果，“齐玉苓案”也并非中国司法展开制度博弈的主要模式。
　　首先，改革30多年来出现了“根本法治”（宪政）与“普通法治”（部门法治）的分离，“部门法自治运动”构成了司法相对稳固甚至封闭的话语和权力壁垒。尽管宪政进步有限，但各部门法在维护社会秩序和保障市场经济的名义下纷纷介入人大的立法议程，同时通过学院法学教育和法律培训塑造相对规范化的法律思维和职业话语，呈现出不严格依赖宪政前提的法治进步。
　　这一进步之所以可能，在于部门法的规范发展一方面有利于社会秩序维护和市场经济保障，另一方面又不对根本体制提出结构性改革要求，因而能够获得政治系统的理解与支持。此种理解与支持在宪政领域很难获得。
　　当然，这种理解与支持一旦超出了体制的边界，就会遭遇质疑和反弹，比如2006年物权法草案违宪争议折射的就是部门立法与宪法之间的冲突关系，部门法学者对外部质疑展现出了某种不耐烦，这恰恰表明部门法自治的现实以及这一自治所立基的不稳固的制度前提。
　　无论如何，中国的部门法，典型如民商法、刑法和行政法，已经大体建构了部门内的法治话语和权力壁垒，这一建构对外部体制具有一定的抗衡、制约、说服和渗透能力。
　　其次，中国司法的能动主义日益凸显，对社会秩序的塑造及公共政策意识强烈。正是基于上述部门法自治带来的法治话语与权力优势，司法机关不断寻求司法对社会乃至于政治领域的介入，比如以“行政审判白皮书”建构法治理性的权力间对话机制，以司法解释及其议题来源的民主化开启“二次立法”过程，对人大法律进行大尺度解释和扩充，并以司法实践需要和专业技术性回避敏感的解释边界问题，以《婚姻法》司法解释（三）推动激进的家庭自由主义化改革，等等。
　　再次是中国司法的公开性与民主化策略。早在2007年前后，最高法院即出台司法公开的相关规定，随后通过试点法院和公开基准的方式予以大力推进，2013年更是出台专门规范要求判决书完全公开。判决书是法院最主要的公共产品，寄托着法院的法律解释技艺和公共政策偏好，此类文书进入网络等公共空间，意味着与其他权力机关竞争对有关法律和公共政策的解释方案，同时也吸引民间意见的评论与支持。当民间精英与公众开始逐渐习惯通过判决书理解法律和公共政策时，社会思考的法律品质与理性特征将大大加强，从而使得法院成为政治公共性生产上的优势主体，拉升法院的社会权威和制度能力，并进一步反哺法院在体制内权力博弈中的话语和社会优势，为司法权的体制性提升做好准备。
　　司法系统的公开性和民主化实际上是为了确立司法对变动社会的积极回应性，这是司法权威生长的隐秘而普遍的技艺。比较而言，如果美国的最高法院（比如沃伦法院）不能够积极回应时代要求和民意取向，就不可能改变其被给定的制度角色与地位。
　　由此可见，历经30多年发展，中国司法基于其部门法自治、法院能动主义和司法公开性，正在艰难但稳健地自我成长，其对优良政体的构成性意义是值得期待的。因此，基于切割论的中短期改革依然具有积极意义，是值得基于暂时性共识加以阶段性推进的。
　　渐进、稳健和理性的规范法治
　　当然，对于中国司法而言，由于欠缺稳定优良的体制定位与保障，其内部积极作为常常会遭到外部体制性挤压而在一定程度上抵消其进取空间。
　　比如，正当最高法院集中力量推进司法公开之时，“网络严打”的政治要求又将其拉入与民间主流意见的对立面，大大抵消了其凝聚社会共识、扩展司法权威的内在诉求。“两高”关于网络言论自由的司法解释及随后展开的公安部“网络严打”专项行动，给民间传递出的关于中国司法的主要信号是：其一，中国司法严重不独立，不能严守法治底线，而必须通过司法解释配合政治层面追求的“网络严打”；其二，公检法之间相互制约与监督不足，合作有余，无法兑现刑诉法上的机构间分权与制衡要求；其三，法院没有能力保护言论自由。
　　因此，在一个较长时期内，中国司法的制度表现很可能是：进一步退两步，或者进两步退一步。这里会展现出切割论的尴尬，因为在缺失稳定宪政前提的情况下，司法自主成长的成果是不稳定的，不足以为民众所稳定期待。这是由中国法治的“寄生性”所决定的。
　　这是当下中国司法的两难：内部来看，司法能力不断增强，法官学历与裁判技术不断进步；外部来看，全部成果寄生于不稳定的宪法基础之上，而且随时可能遭遇外部体制性的挤压和修正。
　　总体而言，中国司法改革已进入新的关键期：一方面，由宪法确立的体制性约束依然存在，权力机制上的“三座大山”无法仅仅通过司法自身能力或司法内部改革予以消解，而必须回到严格的优良政体设计层面进行严肃思考，这是关联论的优势；另一方面，中国正在审慎探讨政体改革的稳健方案，司法改革可能获得一定的体制空间，且司法经历30多年内外兼修的制度能力建设，已构筑一定的话语和社会权威，可以在现行体制下进一步朝着专业化和公开化方向进展，这是切割论的优势。
　　同时，我们处于总体上的转型社会，要秉持稳健的改革创新精神，既避免简单对抗式的革命前景（邪路），也要力避裹足不前甚至倒退的保守处境（老路），要大胆进行司法改革及法院的职业能力建设，通过“普通法治”的优化来转化、承受和解决大部分社会权利冲突，避免相关冲突向政治领域无限渗透和波及。
　　中国司法改革的方向必须是规范法治，但其节奏和路径必须是渐进、稳健和理性的，是与政治和社会发展相适应的，如此才能更好地发挥司法与法治在转型社会中维系秩序与凝聚共识的积极作用。
　　（本文原载《财经》2013年第32期，2013年11月11日出版，系作者在洪范学术研讨会上针对支振锋博士的司法改革研究所作评议的整理稿，作者系北航高研院讲师，法学博士）