谌洪果：法官、律师冲突中的利益与共识

　　2013年4月3日，靖江法院审理一桩信仰案件。庭审质证阶段，辩护律师王全璋用手机拍照留存一份证据材料，被当场阻止，扣留手机。庭审结束后，法院限制该律师人身自由8小时，至4月4日凌晨，又以“违反法庭秩序”为由，对其作出司法拘留10天的处罚。在全国律师和广大网民的抗议声援下，4月6日凌晨1时许，靖江法院突然决定提前解除对王全璋律师的拘留。
　　这一事件迅速引发网上尤其是微博中的激烈论战。被称为“法律共同体”的法学家、律师、法官、检察官群体中，卷入讨论者皆甚众，甚至有不少人从不同角度撰文分析辩驳。有趣的是，此次争论中，警察的声音相对沉寂。很多人忧心忡忡，认为在控辩审三方的程序格局中，真正对抗的本是控辩两方，法官按理处于中立之地位。但如今居然是法官和律师之间的冲突愈演愈烈，出现严重裂痕，这样下去，法治无望，云云。
　　诸如此类的担忧是否必要？我这里仅提出一些基本的结论或命题，供有识之士参考。
　　一、真相与判断：一个法律事件发生，寻求真相当然很重要。但并不意味着，在真相不明的情况下，就不能对事件进行讨论和评价。由于真相背后的支配力量往往就是权力格局，又由于在今天的司法领域，尤其是敏感案件的庭审中，更容易发生权力扭曲真相、政治取代法治的情况，所以，在事件的不同阶段，就有限的信息做出讨论和评价，恰恰是倒逼真相、接近真相的必然过程。一个让“唯真相论”者尴尬的事实是，他们在指责别人没有获得真相就讨论问题的同时，自己的观点和立场，也是建立在不可靠的或片面的真相基础上的。即便王全璋律师提前获得自由，事件已经有了阶段性的结果，我们仍然会发现，各方的讨论，并不取决于公认的真相，而是取决于你相信谁提供的真相。支持王全璋律师的，其论辩的依据，主要就是他的自述；支持靖江法院的，其论辩的依据，主要就是法院的说法。因此，我得再次表明，真相的确很重要，但真相之上的判断更为重要。没有判断，就无法对扑朔迷离的真相加以妥当权衡。只要不以掌握真相自居，只要不因真相不明而禁止言说，就有机会对真相问题作出更全面的把握和更健全的判断。
　　二、解释的立场：法律解释是一项技术活。即便事实昭明（这里的事实并非真相，而是通过证据支撑而被法院认定的事实），法律明确，也会面临各种解释的难题。再说极端点吧，任何法律条文，都可以解释为截然相反的意思。对，我说的是任何。杰克逊大法官的话“我们之所以正确，是因为我们有权威”，就是对此最生动的表述。这样说并不意味着解释的任意性，反而说明解释会受到各种因素的制约，尤其是立场的制约。换言之，尽管法律解释是一条“变色龙”（波斯纳语），但在解释的技术因素之外，大体还是能感觉有些解释是荒唐的、蛮横的、牵强的，原因何在？那就是人们对于解释背后的立场、价值，有一些常识性的、普适性的标准。法律解释不仅要得到官方认可或民意认可，更需要符合法治的基本准则。即，法律人的所有解释，如果最终是把法律工具化，以利益立场的思考取代了法治正义的平衡，或者缺乏起码的节制、分寸和边界感，那么这种解释就容易遭到扭曲。所以，没有唯一的解释，但有更合理的解释。在围绕法律解释的论辩中，“唯技术论”是片面的，更不要认为只有自己的解释才是正确的。恰当的心态是，通过这种解释所引发的各种意见，反思解释是否遵循了基本的程序精神、法律伦理和公平正义。有关对王全璋律师处罚中对相关条文解释的合理性问题，我在本文附录中将做一个小小的示范。
　　三、立法的偏颇：秉持边沁的“严格的服从、自由的批判”的原则，作为学理讨论，有必要对相关规定的偏颇不公提出异议。立法本身是利益博弈的结果，众所周知，在《刑事诉讼法》的修订过程中，公检法部门都极力纳入自己的利益，相比之下，律师的声音和诉求受到严重歧视，在立法中体现贯彻得最少，反而处处受到掣肘。更严重的是，刑事诉讼法的司法解释，作为一种实质性的部门立法，其偏向法院、警惕律师的规定更是显而易见。即以此次事件中涉及的刑诉法司法解释第50条第4项为例，其专门规定以“邮件、博客、微博”方式传播庭审情况为违反法庭秩序行为，显然系直接针对律师而设。而且，这一规定本身的正当性也大可质疑，至少有违公开审判之原则。既然需审判公开，缘何就不能允许向公众传播法庭信息？过去审判之所以禁止庭审拍照录像，盖因担心干扰法庭的安静和专注，但在今天拍照录像技术已可做到无声隐匿、不影响正常开庭的情况下，就连美国最高法院的保守法官们也在争论是否允许录像问题。而且，美国最高法院如今允许庭审录音，审判结束后即公布录音资料，早已成为常规做法。所谓审判公开，不就是向所有社会公众公开吗？只要这种公开没有影响到正常庭审秩序，能让更多因法庭空间限制无法入场的人得知庭审情况，不是显得更加公平？一个公正、公开而不专断的司法，何必害怕庭审录音？即便担心庭审过程的实时传播会影响公正审判，那至少也可以做出待庭审结束后再公开的规定。因此，此次事件中，许多人士呼吁法庭公布庭审录像或资料，也是正当要求。
　　四、法官的尊严：这次事件，许多法官显得很无辜很哀怨，令人困惑。他们在指责律师违反法庭秩序的同时，却回避了法官是否也违反法庭秩序在先的问题，同时也回避了处理和启动拘留方式的谦抑和程序公正问题。此外，有些法官在辩论中一方面信誓旦旦说法官不可能枉法裁判，如果处罚律师肯定是律师太过分，另一方面当你指出那为什么会有李庄案、北海案、小河案，会有那么多冤假错案时，他们又说，如果有，那是因为行政干预，法官没有办法。所有这些托词和逻辑，都暴露了一个严重问题：本该独立的司法一旦沦为体制化官僚等级中地位低下的一环，必然导致缺乏基本的自我省察能力。难道只要是听命于上面的命令，就能免除自己的责任？就可以忘记司法的使命？事实上，今天司法独立尽失、司法尊严沦丧，司法公信力降到低谷，根本原因何在，法官心知肚明，并且理当为此感到痛心。尽管期待法官挺直腰杆向强权说不，也许是一个过高的要求，但好歹作为法官，总不能在这个时候，把司法遭遇的羞辱怪罪到律师身上，甚至还因此还振振有词吧？我一直都在呼吁司法独立，没有司法独立，司法公正免谈；没有司法独立，法官的责任伦理就会缺失，就容易滥权和腐败，就注定没有尊严。就像今天中国大学不独立，所以学术浮夸、抄袭腐败等现象才成为常态一样。
　　五、死磕的律师：所谓死磕，就是坚守、不放弃。在公权恣意践踏法律、无视基本人权的时代，死磕是一种值得推崇的、合法正当的护法行动。在这种语境下，律师不死磕，就是对当事人、对法治不负责。死磕的精神，就是为权利而斗争的精神。一个不死磕的律师，一定不是一个合格的刑辩律师。即使那些公开反对死磕的著名律师，其实他们本身也都是不折不扣的死磕律师，他们真正反对的，是别的律师的死磕方式而已，其中最典型的所谓“技术派”和“艺术派”的分歧，说到底只是该如何死磕的争论。我认为，这种争论可以作为业务探讨，但大可不必如此激烈，势同水火。每个律师的维权策略、方式、风格，都有很大不同，重在多元推进，不必强求统一。具体哪种死磕能带来个案胜诉的实际效果，在当前程序不彰的情况下，具有一定的偶然性。死磕的方式可以反思调整，但不死磕是万万不行的。不死磕，就没有法治的春天。中国的死磕律师不是太多，而是太少，但法治的趋势挡不住，权利的觉醒挡不住，相信死磕律师会越来越多。我必须再次为他们正名，无论有什么误解和争议，我所见中国死磕律师采取的各种死磕方式，都是在法律规定的范围内，都是为了督促落实相关法律，都是为了争取司法审判的公正，都是在公权胡作非为蛮横无理的逼迫下，采取的充满勇气、智慧、理性，并且也是充满无奈的行动。是的，律师的主战场是在法庭，但当法庭败坏恶劣到不配称之为法庭之时，谁说律师以公民身份，就不能公开合宪地用各种方式抗争？就拿这次声援行动中，伍雷律师在靖江市委门口念《为权利而斗争》来说，请问他的这个行动违反了哪个法律？美国最高法院门口整天都是各种标语口号，抗议示威，大法官们反而都觉得这是正常的，很坦然，中国的法官为什么对此就不能淡定一些呢？死磕、抗议，不仅不影响司法独立，反而是在推动司法独立。
　　六、法官与律师：公共辩论中，最怕的是一种“比坏”的逻辑，你指责对方做了什么恶事，对方接着也指责你做的一桩坏事。其实，每个群体都是良莠不齐的，都有优秀的人才，也有低劣的混混。但我们从整体上，还是能做出一些符合社会科学的基本判断。这里仅列上一些命题，我相信这些命题的准确性，它们既包含学理和经验的观察思考，也包含我自己的直觉和洞察，若要展开论证，都可以作长篇论文。命题一：律师和法官是共荣共辱的关系，若不相互尊重，或不配相互尊重，到头来都是自取其辱；法官有苦衷，律师有瑕疵，但以此相互污名化，滥施强权打压报复两败俱伤，最大伤害是司法本身。命题二：在权力领域，法官律师强弱态势分明，律师在公共平台上的声音和影响大都不过是道义的泡沫，抵不上公权的轻轻一戳；命题三：相对于律师可能的违法乱纪而言，法官更有可能作恶，更有机会和条件作恶，而且法官作恶的后果会更严重，作恶后更倾向于以平庸之恶的名义推卸责任；命题四：整体上，中国律师的法律素养肯定比法官要高，因为面临的约束条件不同，历练不同，因为法官选任机制有很大问题，因为中国法官没有律师独立，依附性更强，更缺乏独立思考和判断精神。我读过不少国外一流法官和一流律师的传记，以他们为标准，我敢说，经过中国恶劣法治环境的大浪淘沙，今天完全可以举出十位可称为世界一流的刑辩律师，但你要让我举出一两位世界一流水准的大法官，实在勉为其难；命题五：越是敏感案件、上升到政治维稳高度的案件，法院以及公检部门越容易乱来，律师越是不得不把护法行动延伸到法庭之外。而且越是在这种案件中，法官的职业荣耀越容易受损，在政权体系中地位越加卑贱。相反，刑辩律师战战兢兢，面临各种陷阱，比法官更倾向于守法和崇法，其职业的价值尊严越容易凸显。
　　七、正义的轮子：在刑事司法程序中，到底谁能代表正义？我的看法是，谁都不能。正义好比一辆四轮的马车，驱使这辆马车前行的四个轮子分别是民意、法官、律师（包括当事人）、检控方（包括侦查部门）。要知道，这四个轮子，都有以正义自居的危险。司法必须回应民意的需求，但民意一旦成为正义，就可能丧失冷静理智的判断（尽管所谓民意影响司法独立在很大程度上是个伪命题，因为真正影响司法独立的是党政意志）；检控方如果以正义自居，就可能刑讯逼供、有罪推定；律师如果以正义自居，就可能担负不可承受之重；法官呢，如果以正义自居，就可能意志专断，蒙蔽了对正义的认识，因为在正义面前，必须谦卑下来。所以，我们更应该关心的是正义是如何到手的。正义其实就蕴含在司法程序之中，是四方合力的结果。尽管任何一方都不能代表正义，但他们都是实现正义必不可少的助推力量。在这四个轮子中，律师的形象最容易遭受诋毁，就是在法治高度发达的国家，嘲讽律师的各种笑话段子也层出不穷，但律师永远是法治社会不可或缺的部分。甚至律师越是成为公权以及别的轮子的眼中刺，越让公权不舒服，法治实现的效果就越佳。要记住，法治社会也是一个自由社会，是尊重各方利益、权利、声音、力量的社会。没有律师的抗衡，任何人的权利就无法保障，就只能任公权宰割。律师之所以被丑化，是因为普通民众为律师附加上了许多正义的期待，并对律师在当事人受难时还“发财”有不平感。但这些仅仅是情绪，而不是理性的判断。法治和正义的实现，总需要有一定的成本，更何况律师在执业中，也会付出巨大的艰辛、风险和代价。我们的眼睛不能只盯着律师光鲜挣钱的一面，不能只盯着那些富起来的律师，而对于整个律师行业的生存状况和存在价值缺乏客观公允的理解。
　　八、利益与共识：这次事件引发法官和律师之间的裂痕，是长期积压后以此为契机的一次爆发，其根源说来正常，那就是无论法官还是律师，都要致力于维护自己的利益。追求利益没错，值得思考的是，同是追求自身利益最大化，为什么有些人群就能实现合作共赢，创造更大的利益；而有些群体则在利益冲突中互相拆台，使相互生存状况恶化？这说明决定利益如何博弈背后的规则很重要。既然是法律人之间的冲突，尤其是其中还包括一向以中立自居的法官，那当然更应该对决定利益的那些规则和制度，投以更大的关注和省视，这才是真正的法律人思维。可以在利益层面产生分歧，但在游戏规则层面应该有起码的共识，
　　这种规则就是那一套公正独立的司法程序，那种能使控辩双方的声音得到公平对待的法治平台。更明确地说，对于法官和律师来说，共同守护和争取法律至上及对抗强权的司法，才是双方的共识、共同善、共同利益所在。因此，既要有维护自身利益的思考，也要有超越自身利益的思考。此次事件中有个不好的心态是，有些法官因为律师的抗争和批判，竟议论说下次最高法院应该出台更严厉的安检和防控律师的规定。难道现在的规定还不够严厉吗？难道不正是现有一些规定的偏颇以及实践中各种非法刁难辩护人的做法，在不断激化法官律师的矛盾吗？规则的确立，如果丝毫无视规则下各方参与者的声音和诉求，如果不平等对待和尊重各方参与者的权利，这种规则注定是不公正的，也因此注定是不稳定的。
　　九、法治的希望：司法乱象的中国，发生法官与律师之间的冲突，乃是必然，不必悲观。要说悲观，当下就是最糟糕最悲观的时候，未来再怎么发展，司法的状况也不可能比今天坏到哪去。只要还是权力至上的思维，政治敌我的思维，只要对宪政、法治的根本地位还没有形成基本的共识，只要还没把人的权利、自由和尊严当回事，只要司法独立和程序正义还没有真正确立，所谓的法律共同体就是虚幻的。不过，在法律职业不同群体之间一次次的冲突和撕裂中，也许恰好蕴含着法治秩序的可能和希望。法律人需要互相尊重，但不需要虚假的和气，不需要掩盖那些迟早要暴露的问题。惟有冲突和争论，才能凸显法律人的作用与缺陷，才能看清中国走向法治的问题和障碍所在。惟有在冲突和争论中，才可能改变旧的思维、话语和行为，使我们从单纯地拿特权和政治说事，逐渐转向拿宪政和法治说事上来。如果有真正的法律共同体的话，这种法律共同体也不是由法律人垄断的。我们所有公民，都应该是这个承载着光荣和梦想的共同体的成员。
　　附录：我的解释意见
　　此次律师被拘事件的整个讨论中，比较认真严谨和有分量的两份有关如何适用法条的分析，恰好也是出自两位律师（嗯，为法官没能为拘留行为作出全面法律解释而遗憾）。这两位律师的观点殊异，一个倾向于认为法院处置不当，一个倾向于认为法院处罚有据。我为律师之间的这种不同感到高兴。但是，我认为法院将王律师的拍照录音定性为“情节严重”，并处以司法拘留十日的惩罚，明显属于司法权滥用。根据相关规定，将拍照录音行为认定为不应受到司法拘留的处罚，在解释技术上更靠谱，在解释立场上更合理。兹简短总结我的解释意见如下：
　　（一）事实、规则和焦点
　　1、事实：（假定）王全璋律师确有拍照和录音行为；
　　2、规则：《刑事诉讼法》第194条及刑诉法司法解释249条、250条有关违反法庭秩序的规定和处理。
　　3、焦点：依据相关法律和司法解释，王全璋律师在庭审过程中拍照和录音的行为是否足以受到司法拘留10天的处罚？
　　（二）律师毛立新的解释意见
　　1、《刑事诉讼法》第194条根据违反法庭秩序的程度，划定了三个处罚等级，之间具有前置性和递进性。只有在警告、强行带出法庭不足以排除法庭妨碍时，才能使用拘留。而所谓情节严重，是指态度恶劣、造成严重后果、影响较坏、损害法庭尊严、使审判活动不能进行等。靖江法院对王律师的拘留，是在法庭审理结束后才采取的，不符合情节严重标准。
　　2、刑诉法司法解释第250条第4项专门规定对拍照录音行为的处理措施是“暂扣”相关设备，从立法原意看，当初本规定“没收”，但考虑到没收缺乏相关法律依据，才改为暂扣。暂扣已足以防止诉讼参与人妨害法庭秩序，所以不必再施加其他处理措施。
　　3、庭审正常结束，在留置谈话8个小时后才拘留律师，涉嫌非法限制人身自由。法律相关规定原本是恢复法庭正常审理程序的处理措施，而非惩罚性措施，所以拘留决定与法律的性质目的不符，涉嫌滥用职权、司法报复。
　　（三）周缘求律师的解释意见
　　1、承认如果王全璋律师是对证据拍照，而不是对法庭审理活动拍照，显然不属于扰乱庭审秩序，因为如果证据可以复印，就应当允许对证据材料拍照；
　　2、赞同对违反法庭秩序的，能够制止，就不应该施以拘留处罚，法庭的处置应该遵循谦抑原则，慎重行事。但王全璋律师私下录音怎么能说没有扰乱法庭秩序呢，并且他未听从法庭劝告删除录音记录，法庭将其作为情节严重予以拘留，很难说没有道理；
　　3、尽管司法解释第250条单独规定了未经许可录音暂扣设备的处理，但不能将其解释为法院只能暂扣设备，不能处以拘留。联系第二百四十九条规定，录音等行为是和其他违反法庭纪律行为一并列举的，所以从法律解释基本规则看，也应当对这一行为区分情节轻重分别予以处罚。何况，如果违规者就是不交出设备，法院又应该怎么办？
　　（四）我的解释意见
　　1、我比较偏向于毛立新律师的意见，但周缘求律师对相关规定的细致解释，构成重大挑战，值得认真对待。我也基本赞同周缘求律师有关对证据拍照不属于违反庭审活动的解释（所以他主要针对录音问题，尽管是否录音这一事实仍待定），并赞同他主张的法庭处置应该遵循谦抑原则。但对他的别的解释意见，我不赞同。
　　2、私下录音后，即便不听从法庭劝告删除录音记录，将其作为情节严重予以拘留，显然是没有道理的。因为此类规定的宗旨就在于让法庭秩序正常化，将录音设备“暂扣”，由法警将其置于法庭审理范围之外，已足以阻止录音行为。审判完毕后，还保存的录音，是否有强行删除的必要，因与审判公开原则抵触，有争议。即便需要删除而对方不删，也可以继续扣留手机，直到其同意删除才返还。扣人根本无法达到删除录音的效果。或问：如果违规者永远不删除，那法院一直不归还设备，岂不违反暂扣的规定？答曰：即便做出拘留决定，那律师若仍然对抗到底，就不删除，那是否就要将其长期拘留下去？
　　3、周缘求律师认为，如果法庭上律师拒不交出录音设备怎办？那是否还是光靠暂扣就能满足处置需要？这个假设显然有偷换概念之嫌。当庭若不交出录音设备，显然完全属于“不听制止”的行为，根据规定，将诉讼参与人强行带出法庭即可。即便进一步假设，如果律师在带出法庭时拼命顽抗，那当然属于扰乱法庭秩序的问题，但这里的扰乱，已经超越了录音行为的违纪范畴，不再使用250条第4项的规定了。何况在本案中，王律师是听从了的法庭交出手机的。总之，扣物非扣人，如果扣物能阻止，就不必扣人。
　　4、周缘求律师对249条和250条之间关系的解释，忽视了一个问题，那就是两个条款属于针对性不同的规定。第249条属于违反纪律情况之列举，但第250条属于不同处理情况列举。你不能说都是违纪情况，所以处罚时就可以一锅粥炖了。既然分门别类规定特殊处理方式，就只能进行严格的解释。更何况第250条首句即做了明确的前提性规定，对扰乱法庭秩序的，“审判长应当按照下列情形分别处理”，注意其中的关键词，所谓“应当”，就是必须，没有选择余地；所谓“分别处理”，就是不同违纪情形必须不同对待，列出录音录像的处理措施，具有特殊的用意。
　　5、最后，无论什么解释技术，都必须有一个基本的规范前提，就是你到底要捍卫什么。根据解释的价值立场判定，应该敏感注意到，刑诉法司法解释第249、250条，是对刑诉法第194条规定的具体化，但是站在法院立场的具体化。所以在解释时，为了纠偏，并且更重要的为了符合法治正义的精神，必须从权利的出发点予以解释。必须知道，任何法律规定，对于自由和权利条款，可以做宽泛解释；但对于处罚和责任条款，就必须做严格解释。否则，就有滥权和报复之嫌。
　　解释的技术，永远只是技术。法律事关人的生命、自由和幸福。法律人，一不小心，你可能就害苦了别人。所以，我们都应该老实一点。