季卫东：从农村的法律话语场看中国宪政的合意论基础及其缺陷

　　自2002年9月29日起，北京大学乡土中国学会的12人考察组赴内蒙古自治区赤峰的某个村庄（以下简称村）进行了为期四天的实地调查，在整理和分析记录资料的基础上，提交出了翔实可信的总结报告。承蒙该学会成员的好意，我阅读了这个报告的原稿，从而得知在偏僻农村发生的一个既奇特而又普通的悲凉故事。
　　根据调查报告的记述，在村，党支部书记和村民委员会主任等践踏有关土地承包经营的政府规定以及村规民约、任意谋取私利已经是屡见不鲜了。广大群众忍无可忍，终于从1999年起开始要求公开村务，使涉及村民公益的决策过程透明化。但是，村干部们却无视这些合理要求，继续我行我素。于是，当地群众就尝试通过村民委员会换届选举的程序来更迭有关人员。但由于村干部与乡政府沆瀣一气，正式的选举却怎么也不能顺利地进行到底。其间出现了有人利用乡政府的办公计算机系统操作户口底册和选民名单、撕毁投票日程公告、阻挠选民证发行以及部分选票遗失等异常现象，结果导致三次选举均被宣告无效。
　　既然基层行政权力已经蜕化变质，到处布满官官相护的关系网，有关基层部门对村民要求重新投票的请示又置若罔闻，村民们只好自发地另行举办选举。他们相信国家既然已经赋予农民这样的自治权，公正是可以依法争取的。村的群众按照法定程序在2002年1月初重新登记选民，同月15日进行预选，20日决选。在这个过程中虽然出现了有人争夺票箱和殴打群众领袖的一幕，但由于绝大多数村民的支持和配合，自组织的选举还是进行得有板有眼，并得以圆满结束。决选的当天，自发组织的选举委员会就赶快把计票结果以平信方式上报乡政府，以表示守法尽责的诚意。
　　果然不出村民之所料，乡政府在同月26日通过乡广播电视台的新闻节目发布公告，宣称第四次选举因违反法律规定而无效。于是，村里的群众按照预定计划，开始进一步加强个别申诉和集体上访的抵制活动，反复向上级行政机关、各级不同部门的信访办公室以及公众传播媒体提出申诉和陈情。在上访的核心人物于3月12日被旗（县）公安机关逮捕之后，村民们毅然决然第三次进京直诉（越级上访），强烈要求国家和社会关注《村民委员会组织法》以及有关基层民主选举、村务公开、村民自治的法规在安家村无从落实的严重问题。
　　从以上故事梗概可以清楚地看到：即使在偏僻的边疆农村区域，要求行使知情权以及参与公共事务管理的呼声正在日益高涨。随着村民委员会选举的发展，独裁与公议之间的冲突已经愈发频繁。在这样的背景之下，一方面，农民开始自觉地援引有关村民自治的各种法律规范来捍卫自己的正当利益，甚至存在着借助公议舆论的力量来建构某种新型的农民社会公共领域的潜在可能性。另一方面，鉴于科层制尾大不掉的弊端，中国政府也试图通过制度化的农村自治、乡规民约的合意论构成以及群众性维权活动（包括依法上访和诉讼）来监督下级官吏，以防止他们在“天高皇帝远”的状况下滥用行政权力。
　　关于依法抗争、制度救济，除了宪法有关条款和《村民委员会组织法》之外，还有许多具体的规范性文件可资援用，例如中共中央办公厅、国务院办公厅《关于在农村普遍实行村务公开和民主管理制度的通知》（1998年6月10日发布）、最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（1999年6月5日通过）、最高人民法院《关于印发〈全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要〉的通知》（1999年10月27日发布）尤其是纪要的第三节、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2000年4月29日通过），等等。总之，在这样的规范性框架内，通过推动村规民约、基层民主选举以及各种形式的“民告官”或“信访”的制度化三元互动，国家结构的顶端和底座正在通过各种程序规则遥相呼应、连接、汇合并贯通各种中间环节，一个“法律共同体”的雏形在上下夹击的动态里隐约浮现。
　　以地域性投票、公共传媒、非正式的信息传递以及上访等沟通方式为基础的“法律共同体”以及相应的话语场，与传统中国的“乡评清议”以及“过得乡场、过得官场”（民谚）的评价标准之间究竟有什么不同？又有多少类似点？对于研究宪政改革以及法社会学的人们来说，这些都是饶有趣味的问题。如果说结构产生于话语、制度取决于沟通，那么当然有必要把目前农村的法律话语场与旧式社区的流言舆论以及哈贝马斯所描述的现代市民社会的“公共领域”之间的异同进行比较、分析及理论性说明，以便准确把握现代中国社会转型的本质和发展趋势。
　　为此，首先应考虑和解答两组问题：第一、在建构或重构市民社会和民族国家的现代化过程中，固有的议论方式是否真的可资利用？法的话语场在结构和功能上发生了何种变化？能够适应时代需求的对话或公论是什么，具有哪些基本特征？第二、在农民社会公共领域发生变迁之际，脉络性意义究竟是采取怎样的方式进行处理的？在儒家式公论中已经确立的“处士横议”与“庶人不议”的发言规则受到哪些修改和更新？规定语境的价值体系能不能实现某种解释性转折？
　　与前一组问题相联系，值得重视的是黄宗智教授近年来对清末州县自理案件中的民事诉讼档案资料进行的实证性考察。他依据这些素材，认为审判实践中的交涉、调解以及与正式的法律表达有所不同的其他各种沟通行为合在一起构成了国家与社会互动的“第三领域”虽然不同于市民社会的公共领域，但却作为双向反馈的机制发挥着媒介功能。
　　黄教授的研究成果揭示了司法者的角色冲突以及介于判定和私了之间的某种基于实践理性的沟通方式，对此应给予高度评价。但从国家与社会互动的制度性条件以及公论的理想状况的角度来看，中国旧式衙门未曾区分审判和行政的功能，也缺乏司法独立观念，因而与西欧法院可以在一定程度上被理解为市民社会组成部分的前提条件完全不同；在肃杀之气甚浓的“公堂”，缺乏真正的对等性议论的机会，当事人和关系人的意思表达能否达到自由而充分的程度也还得打个问号。
　　我认为，如果要探究相对独立于国家权力的公共性“第三领域”，比较而言更典型的事例是在科层制外部的民间社会中由农民和地方士绅自主进行的“集众立约”活动，这种通过议论达成规范性共识“乡规民约”、“结社定盟”的过程正是以“公法”与“私德”之间的自主性互动关系为基本构成因素的。特别是1980年代以来中国的村民自治和基层民主选举，也在一定程度上保持了对这种合约式规范秩序的继承性，有利于我们发现和理解从农民社会到市民社会的公共性结构转换的线索。
　　关于后一组问题，应该追踪在现代化过程中言论权力以及象征性符号的演化轨迹，分析社会革命的舆论和公论的形成、发展及其核心内容。概而言之，在二十世纪的中国，先锋党为了动员人民参加政治运动，撤除了所谓“庶人不议”的传统限制，政府和民间都开拓出来一些类似“群众性公共领域”哈贝马斯的沟通和公共性理论对于这种市民社会公论的变种并未给予什么关注那样的话语场。
　　在这里，国家与社会的互动表现为两个不同的方面：一方面是个人的坚持不懈的呼吁和诉求、自发性议论政治的聚会以及为了达成意见统一而进行相互说服，另一方面是国家的动员、破私立公的思想教育、各种不同的读书会和学习班以及文艺宣传。由此形成“人民公论”和“人民公约”的沟通行动具体表现为反馈式的决策、反省性的议论以及多样化的话语策略，并通过对抗性议论（其中当然也不乏基于斗争哲学和阶级分析法的言论暴力等弊端）和协调性议论交替进行的方式来实现社会矛盾的转化。正是在这样的话语场中，某种基于合约以及公约的内发秩序不断地生成、扩展并与国家法律体系（包括政策规范以及社会控制的手段在内）之间不断进行着互动和协调。
　　从哈贝马斯的基本观点来看，在重新发掘和利用直接参与式民主政治资源以克服代议制、科层制的弊端的意义上，应该到部落集会、公民大会、民会式审判（moot）及其他各种面对面的沟通场所和过程中寻找公共领域的原型和翻版；而在通过自由讨论而达成合意或共识的意义上，也不妨说公共领域的本质就在于社会契约观念。问题是中国的“集众立约”活动能不能与社会契约的观念相通？我认为中国传统的制度设计原理基本上是以二者关系、二者契约的彻底化为出发点，缺乏社会契约论里的那种公共人格和普遍意志的契机。这样的思路最终能否超越“小宪法”的局限性而达到在全国范围内建立统一的民主宪政的目标，颇令人怀疑。现代民主宪政既要求合意论构成，同时又要求必须超越具体的契约关系，这样的交涉和议论与互惠性讨价还价的泛化完全是两回事。尽管如此，我们还是有理由对中国的宪政改革的前景持乐观态度，因为强调互动关系以及合意的社会环境毕竟是有利于克服片面从强制的角度来理解法治的观念、有利于接受宪政的契约主义安排的。
　　（载《法律人》年9月号）