秦前红：基本权利的中国面向与宪法制度形成

　　“如果我们想找到一个词能清楚地反映中西现代思想的巨大差异，这个词就是权利”。〔2〕近代以降，中国在翻译、引介外来政治文化与法律制度时，语言学上所采行的主要办法是用中国已有的语词去对应，而甚少直接使用外来语词。这种现象在中国还发展出一门颇为奇特的今文经学学问。以古词新用来应对外来文化的冲击，既反映了中国文化本身的丰富性、适应性，又反映了作为形而上的制度、文化引入的复杂性，也造成了中国政治、法律发展过程中的特殊文化纠结。
　　一般而言，权利在西方文化中主要有两个层面的含义，其一是法律层面的，指合法的权利与利益；其二指将具体的权益上升为自主性，并认为其“正确”或“正当”，right这个词带有强烈的“理应”、“正当”这些明确的价值判断。〔3〕在中文里，“权”与“利”两个字连用，一般有两种含义，一是指权势和货财；如《荀子、劝学》中就有这样的用法：“君子知夫不全不粹之不足以为美也是故权利不能倾也，群众不能移也。”二是指有权衡利害。如《商君书算地》云：“夫民之情，朴则生劳而易力，穷则生知而权利。易力则轻死而乐用，权利则畏法而易苦”。在十九世纪，中国的先贤们曾分别用“权利”、“权”、“利权”等词来翻译”right”。但经由美国传教士丁韪良在翻译《万国公法》一书时率先使用后，以“权利”来翻译“right”逐渐成为流行的用法。在解读“权利”在近代中国以后的含义时，有两点颇值得注意：一是“权利”一词与西方观念相衔接，是通过国际法著作的翻译而达致的，由此可以表明“权利”的法律属性首先被认知；二是西方“权利”观念引入中国的时间节点是太平天国起义被平定、洋务运动兴起的时期，因此“权利”与民族国家观念的兴起、国家的救亡图存发生了密切关联，权利主体在很多情况下指涉国家。上述两点直至今天还对中国人的权利观念发生深刻影响。这又可从以下几个层面得到印证：第一，很多中国人划不清“权利”与“权力”的界限，这除了如上述所言“权利”一词在中文里本身含有“合法的权力与利益”之意外，还因为孕育西方权利观念的“理性主义”或“经验主义”传统在中国的缺失。而且西方“权利”一词输入中国时，社会达尔文主义正盛极一时，弱肉强食的社会进化论观被当时很多人认为不仅是不可抗拒的宇宙之公理，还是论证政治制度为正当的根据。故当人们以之证明只有每个人必须在竞争中自强不息，国家方可富强独立时，力量与能力的观念元素被植入权利观念便成为顺理成章的事。第二，中国与西方迥然有别的权利义务观。西方所信奉的天赋人权观强调个人权利先于义务。而在二十世纪初，中国人接受西方权利观念时，其实是把“权利”一词与自然权利观要么切割、要么游离的，故在理解权利和义务关系时，均主张人有权利即有义务，甚至视尽义务为享有权利之前提。中国现行宪法第33条第3款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第51条专门规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这两条极具中国宪法特色的宪法条款，正是中国人权利观念的典型反映。而且从另外一个侧面证明了理解中国宪法文本，仅仅依靠文义解读可能得不出最恰当的解释。第三，西方权利观念的引入形成了对以儒学为代表的中国中国传统思想的巨大冲击，甚至一度造成儒学的式微。但当代中国人的权利思维仍难以逾越儒学的深层结构。西方权利观念的在中国的流变过程其实很大程度上是用儒学思想对其进行重构的过程。比如，西方观念下的权利蕴含着个人自主性为正当的认知，是所谓与道德无涉的概念。而在中国，权利包含着强烈的道德意蕴。梁启超认为中国传统道德中缺乏维护公共事业如国家、群体利益的公德，而引进西方重知识、重权利、重民族等现代意识，正是为了确立中国的公德。二十世纪初很多中国的知识分子都是从国家能否立于天地间来强调个人的权利的。个人权利既被视为国家独立自主的动力，也被视为个人必须奋发有为努力争取的目标，权利被或多或少被等同于一种新道德。在权利道德化的视角下，权利的现实性、个人权利与共同体的关系被成为优先考量的因素。近代以来，中国人在理解权利观念时一直重视权利因受物质、精神条件的制约而造成的享有权利的能力缺失，一直强调权利的特殊性、时际性，一直强调社会民生与国家发展权的统一。其所以如此，都与权利道德化有极大关系。
　　基本权利是宪法的最基本范畴之一。对基本权利的理解当然要受制于对权利本身的理解。基本权利语词背后潜含着对社会组织蓝图的勾画，西方社会组织蓝图是以近代自然法、社会契约论、原子式的个人等为骨架相支撑的。在传统中国，儒家伦理打通了公私两个领域的价值，并规定了尊卑的伦常等级秩序，每一个人都处于这种伦常等级网中不能独立出来；组成社会的是伦常等级，而不是一个个“个人”。每个人只有通过伦常等级这张社会关系网，才能将自己定位。现代中国，则立足于从社会关系的总体来审视个人概念，强调社会只是由具体人际关系组成的大网。“个人造成历史，历史造成个人，这是纵剖面的社会有机体。从横剖面来说，社会也是有机的，个人造成社会，社会造成个人；社会的生活全靠个人分工合作的生活。但个人的生活，无论如何不同，都脱不了社会的影响。”〔4〕这样一种思维在当代则转换成把每个人视为一个“单位人”、“组织人”。上述思维定式影响所及，致使中国宪法学者在定义基本权利概念时，罕有从天赋人权的角度去进行的，而多采取法律实证主义的态度去定义基本权利。他们要么侧重于从权利和义务的存在形式上入手，认为宪法规定的权利和义务就是基本权利和基本义务；要么侧重于从重要性的角度来定义基本权利，认为基本权利是宪法规定的作为其他权利基础的最重要权利，也是公民在国家社会生活中所不可缺少的权利。有些学者，立基于中文语境，对“基本”二字进行了全面的学理解析，认为“基本”二字指涉了权利的不可缺乏性、权利的不可取代性、权利的不可转让性、权利的稳定性、权利的母体性等〔5〕，但这样的解析仍然回避了基本权利的最基础法理论证，使得基本权利在中国成了无缘之水。在中国之所以经常出现基本权利与普通权利的界限不清问题，除了因为基本权利本身殊难界定、没有活性化宪法解释机制厘定基本权利清单等因素外，最重要原因是没有契合中国本土的基本权利理论。
　　现代宪法学说大多认为宪法基本权利体系亦是一个实体价值体系，整合该价值体系的应是“基本权利核心”概念。〔6〕许多国家典型如德国、日本均将“人性尊严”作为基本权利最核心价值。但“人性尊严”既未明确表现于中国宪法文本中，也尚未成为中国宪法学界研究的主流，其原因在于：1）如上所述，在宪法条文中，没有以“人性尊严”为核心的“宪法基本权核心”概念，致使在在很大情况下，讨论没有规范依据；2）我国缺少“人性尊严”概念的历史与哲学传统。众所周知，德国之“人性尊严”条款来源于其历史和文化的传统，主要是基督教思想、康德哲学以及对于纳粹所造成的现实性灾难的反思〔7〕。中国之宗教，无论是外来之佛教还是土生之道教，均无基督教“神性”照耀之下的“人的尊严”。康德哲学之核心是把人作为目的而不是工具，中国儒学虽也倡导“以人为本”，但其实是在手段意义上作如此讨论的。近代以来，中国迭受异族侵略，尤其是日本法西斯的侵略，造成对中国人惨痛的伤害。但中国人在反思这些伤害时，多基于家国情仇，罕见“人性尊严”层面的省思。3）中国缺少欧美个人自由主义传统。中国传统宗法社会是一个家国同构的共同体。“个人”以“家”为依托，而“家”则又以另外一个“大家国“为依托，个性融于共性之中，因此完全没有先国家而存在或不可转让的权利的概念。4）近世革命新传统的影响。近世自孙文到毛泽东，均主张革命民权的说法，其思想渊源可以溯及卢梭之“人民主权”思想。我国的人权概念，素来被界定为“集体转让，法律赋予，乃法律之下的自由”，“权利来自于法律的赋予”。宪法之基本价值，往往借由宪法原则来表征，而在位序的排列上，则是“人民主权”在前，“人权保障”在后，个中意蕴，不言自明。5），由于中国现行宪法解释制度被束之高阁，不能发挥应有作用，使得宪法不能积极回应社会大众的权利需求，更不能应对社会现实的挑战。
　　基本权利话语纷争必须通过一个专门性的制度通道来纾解。西方式的违宪审查制度的实质在于把权利纷争的判断与解决的终极权力交给了一个独立的、专门性机构。但这种机制难以嵌入中国当下的权力体制中。中国特色的权力体制强调执政党的领导、人民当家作主与依法治国的统一。这种统一的具体表现是执政党要领导人民制定宪法和法律，又要带头遵守、执行宪法法律。宪法和法律既是人民意志和利益的体现，又是党的路线、政策的固定化、具体化。在具体的宪政运作中，执政党通过提出修宪建议，提出和批准立法草案，委派立法机构的主要领导人，以及保证其党员在立法机构组成人员的适当比例等，保持了对立法（包括立宪）的主导。独立的违宪审查机构必然要进行立宪原意的探寻，这种探寻所得原意逻辑上可能与执政党的意志和主张不相一致。此种情形下，如何能够继续维系执政党的领导性地位，乃是中国法治建设的一个瓶颈问题。进而言之，当下中国变革时代的客观环境及其特有的政制特点，赋予执政党引领社会发展的权能。中国宪法在现阶段的最重要作用之一是把执政党的认知凝聚、转化为全民的共识。按照一般宪政原理，当把违宪审查（当然内含宪法判断、宪法解释）的权力交给一个独立的机构行使时，要求它仅限于结合个案争议进行事实判断和法律裁量，而有关公共政策是否妥当的判断因具有高度政治性，该机构应本着谦抑的品格予以回避，这是对政治机关公共决策自主性尊重的需要。中国特色的马克思主义政党理论认为，中国执政党不是社会某一个阶级、阶层的政党，其在当下是中国是社会全体根本利益的代表。尽管政党的个别组织、个别成员的活动要接受法律的约束，在宪法、法律范围内活动，但执政党作为一个整体是法治的领导者、牵引者，执政党的总路线是宪法、法律制定的依据，是宪法、法律变革的指南，而不是法律规制的对象。这就必然要求宪法具有抽象性、原则性，具有足够的模糊空间，从而调适执政党政治人格与法律人格之间可能出现的紧张关系。一旦这种紧张关系现实地存在时，只能由执政党循由自我试错、自我完善的途径来予以调适，而不能通过违宪审查的路径甚至在普通法律的轨道上来加以解决，否则会打破中国政治体制的平衡，颠覆现行政治秩序。
　　中国特殊的宪法变迁机制，还产生了历时态与共时态的基本权利文本话语协调问题。现行宪法出台后，为了解决宪法与社会现实的协调问题，我们一直在众多的宪法变迁方式中选择修正案这种方式。这是一种局部的渐进式的变迁。其优点在于：它能克服立宪者的理性局限，减少因全面修改宪法所带来的社会阵痛，控制法制巨变所应支付的社会成本，同时在社会转型剧烈而立宪者并无全面成熟的应对方略时，可掌握一个宪法变迁的可操作标准。另外，它还可以通过一些边缘宪政制度的创新，使某些维护基本权利和基本自由的法律先执行起来，逐步实现从边缘到核心的突破，最终达致宪政秩序的完成。但这种变迁方式潜在的缺憾是：首先，立宪是社会重大利益的博弈，为了减少社会动荡的成本，必须实现社会多元利益的相对均衡对待。而这要仰赖于各种利益有充分协商和妥协的制度空间，否则如不能约束利益集团的行为，就会出现立法的恣意与任性，最终出现社会公共资源和财富被打着法律的旗帜瓜分挤兑的情况。其次，渐进主义的修改是宪法对社会现实的一种被动式的趋附，它在增益宪法的适应性促进实质正义的同时，必然会造成宪法文本话语体系的不协调，牺牲宪法技术层面的完整性。因为不同时空条件下的宪法修改是在不同修宪指导思想指导下为解决不同的宪政问题而运作的，不同时期的宪法修正案是把“当下”的修宪成果凝聚为文本形式。当这种情况积累到一定程度时，就会造成在某一个时间结点上的人们不得不直面一个“话语杂烩”的宪法。国外许多国家都以判例或以释宪技术来克服这种缺憾，而在我国恰恰在宪政运作层面上并未激活这两种宪法变迁手段。在这种状况下，一个合逻辑的演绎结论是不同的组织或个人都可以出于自己的认知和权衡而对宪法做对自己有利的解读。比如，中国国现行宪法到目前为止已经过四次修正。八二宪法第十二条条规定：“社会主义公共财产神圣不可侵犯。
　　国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。”第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则”。2004年宪法修正案则将八二宪法第十三条修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产进行征收或者征用并给予补偿。”在上述规定中，“公共财产的神圣不受侵犯”与“私有财产的不受侵犯”之间是什么关系？这两种所有制的财产形式是否在宪法法律之下享受平等保护？“消灭人剥削人的制度”与“合法的私有财产不受侵犯”之间是什么关系？剥削的内涵是否严格限定在劳动之外的任何财产所得等等？这些规范话语之间的边界如果不能得到厘清，上述基本权利被保护的实效无疑会大打折扣。
　　在当代社会中，必然存在对基本权利的多元性理解。专门性的违宪审查机制是检验某种解释正当性、合理性所必要的机制，也是折中、平衡、消弭多元化解释之间张力的有效机制，更是宪法学研究从粗糙走向精致所必备的制度性条件。没有活性化的宪法解释机制，宪法就不能真正走向公民生活，宪法学者的研究也不可能社会化，而只成为一种自我赏玩、自说自话。
　　基本权利的法教义学解读，不能成为西方宪法学说的完全移植和便相宣讲。这种做法因不能与中国“接地”，而注定场面充满危险并造成混乱，最终影响中国宪法学和中国宪法学者的安身立命。自上个世纪九十年代初以来，中国对外国法律学说的继受和引介几乎达到了“乱花渐欲迷人眼”的地步，甚至在立法领域还出现了直接的“拿来主义”现象。这些努力在动机上虽难以质疑，但从客观实效果来看，并未达致法律权威的提升。法学学者的努力并没有赢得社会的应有尊敬与认可，相反却助长了法治建设领域的“反智主义”〔8〕倾向，此诚为中国法学人的大不幸。故我以为，当代中国宪法学人的最大使命，是能回应社会现实的挑战，拿出一套
　　“中国性”宪法理论来。
　　2金观涛、刘青峰著：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，香港中文大学出版社2008年版，第99页。
　　〔3〕同前著2），金观涛、刘青峰书，第100页。
　　〔4〕胡适：《不朽我的宗教》，《新青年》，第六卷第二号（1991年2月15日），第100页。zhe
　　〔5〕参见徐显明主编：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第132133页。
　　〔6〕参见芦部信喜：《人权的宪法诉讼》，有斐阁，1994，第421422页。
　　〔7〕蔡宗珍：《人性尊严之作为宪法基本原则》，《月旦法学》第45期，199年第2期。
　　〔8〕本文所指“反智主义”，是指对所谓法学精英的学说及理论的怀疑、轻视，否定法的自治性、规范性，过分强调法的工具性、政治性。作者注。