赵俊臣：农户承包土地林地可以流转的理论依据

　　农村集体土地林地的流转，既包括所有权的流转，又包括使用权的变动，但根据现行宪法和土地管理法规定，农村集体所有制土地林地的所有权流转，仅限于国家对集体所有土地林地的征收，是一种不可逆转的单向流转。因此，目前人们所谈的农村土地林地流转，是指使用权在不同经营主体之间的流动和转让，其实质是农村土地林地使用权的市场化，即在农村土地林地所有权属于集体所有的前提下，农民根据自己的意愿转让其所承包的土地林地使用权，从而实现土地林地资源的优化配置。
　　在长期的计划经济年代，我国农村的土地林地除国有外，全部属于农户集体，理论上、法律上和实际中的所有权与经营权是“统一”的，不允许分离、流转。粉碎了万恶的“四人帮”，批判并抛弃了照抄照搬前苏联的“一大二公三计划四统配”模式，获得“第二次解放”的理论界找出所有权与使用权分离的理论，论证了以农户家庭为单位的承包经营责任制并没有触动集体所有权，撕开了“分田单干是走资本主义道路”等僵硬意识形态的口子，极大地解放了农村生产力，特别是城市放松农民工进城打工，农户承包土地林地逐步出现了流转现象，并呈逐步扩大之势。近几年来，地方政府开始把土地林地流转纳入招商引资政绩中，掀起了一轮农户承包土地林地流转的高潮。
　　但是，理论界一些人对农户承包土地林地流转持保留甚至怀疑、反对态度，认为流转与理无据，会动摇农户集体所有制的根基，是搞私有化等。虽然这些意识形态大帽子的吓人唬人整人的威力早已不如前些年，但是实践部门从事土地林地的当事人仍然心有余悸。为此，需要对农户承包土地林地流转的理论依据，进行深入研究。
　　我们认为，农户承包土地林地所有权与使用权、处置权分离，是农户承包土地林地得以流转的理论根据。
　　一、马克思的“两权分离”理论成为土地林地流转的强大武器
　　1980年代初期，我国理论界的改革派一方面面临着农户家庭承包经营责任制急需理论说明的宭态，另一方面面对着照抄照搬前苏联社会主义模式与理论不允许讨论所有权、否则就被无情专政的严酷环境，唯一的出路就是到马克思恩格斯那里找根据。幸运的是，这个理论根据竟然还是被找到了，这就是“两权分离”理论。在《资本论》中，马克思深刻地论述了借贷资本、土地资本这几类特殊商品所有权的两重性，即法律上所有权属于货币资本家和土地所有者，经济上所有权属于企业经营者即产业资本家。在资本主义生产过程中，一方面某些资本家手里会出现暂时闲置的货币资本，另一方面某些资本家因为资本短缺而存在对资本的需求。如此一来，借贷资本便形成了。借贷资本的特点是所有权资本把财产资本让渡给使用者资本家，在此，借贷资本的所有权和使用权发生了分离（两权分离），也就是说，资本的单纯所有权，同它的经济上的所有权分离了。当然，马克思认为这种分离仅仅是产业资本家同货币资本家之间的“表面上的分离”，是资本家阶级内部的分离。马克思还分析了除这种分离以外的另外一种意义上的分离，即管理劳动作为一种职能同自有资本或借入资本的所有权相分离。在上述两个层次的分离中，执行职能的资本家和代替职能资本家执行管理的产业经理都是经营者，但是毕竟是两个不同层次的经营者，其经营权的内含具有明显差别，但无论如何，资本的单纯所有权或法律所有权同经营权的分离则是不容置疑的事实。马克思还分析了农业领域的土地的两权分离：地主并不直接经营土地而是出租土地得到地租，直接经营的农业资本家得到利润；工业领域资本家追求的是股利，经营资本家追求的是剩余价值。为此，马克思得出结论，由于股份公司的出现和发展“实际执行职能的资本家转化为单纯的经理”；“在股份公司内，职能已同资本所有权相分离”。
　　用“两权分离”理论解释农户家庭承包经营责任制，即把土地的所有权和经营权分开，实行以户营为主，联产承包，从而既坚持了生产资料的集体所有制方向，又调动了广大农民的生产积极性，农村形势发生了历史性转折，农业生产出现了前所未有的新局面，农村面貌发生了根本转变。由此，坚持僵化公有制的理论家们便不得不收起吓唬人打人整人的“棍子”。
　　实践中，农户承包使用权越来越多、越来越实在，而集体所有权则越来越少、越来越淡化。对此的理论解释，先有张五常说的“只要有使用权、转让权和收入权，所有权属于谁并不重要。”后有李昌金“淡化所有权，强化使用权”的呼吁。
　　我们也看到，有极个别学者不同意用马克思的“两权分离”理论解释我国农村土地家庭承包经营责任制，其理由是马克思的“两权分离”理论研究的是资本主义社会的情况，不适用于社会主义社会。幸运的是，由于个别学者并没有拿出有力的事实证据和逻辑推理来质疑，更多的学者也都对他们的观点一笑置之，主流意识形态和中央决策层采纳的是马克思的“两权分离”理论适用于我国的意见。
　　此后，“两权分离”理论开始向工业领域、商业领域、城市领域等进军，也为工业改革、商业改革、城市改革提供了战无不胜的理论武器。例如全民所有制企业由两权统一走向两权分离，即国家仍拥有企业中国有资产的所有权，企业则自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束，成为市场竞争的主体和独立法人。大家都很快形成共识：实行两权分离是社会主义市场经济条件下建立现代企业制度的前提。
　　后来，有学者指出，这种资本所有权与经营管理权相分离的做法，是明末到清代晋商开办商号或金融业号普遍运用的基本谋略。可叹的是，象这种经济史上的常识，在极左思潮统治、不允许学者自由研究和出声的大环境下，都变成了高深的学问和碰不得的禁区！可幸的是，在这个问题上，“左”的僵化的意识形态不得不退避收敛起来。
　　二、从“二权分离”到“三权分离”
　　随着农户家庭承包经营责任制的稳定与发展，一些地方逐步出现农户承包土地代耕、转包、出租、股份合作等流转的新情况。有的坚持僵化意识形态的人又祭出“私有化”、“农村分化”等大帽子，妄图把适应新形势的土地制度，扼杀在摇篮里。为回应指责，理论界把“两权分离”理论发展为“三权分离”理论。
　　所谓“三权分离”理论，系指农村土地由集体所有权、农户承包权和土地实际经营权（土地使用权）相分离。所谓农地使用权流转，就是拥有农地承包权的农户将土地实际经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织，也即保留承包权，转让使用权。通过农村土地承包经营权流转，实现农村土地所有权、承包权、经营权的“三权分离”，既是中国特色土地制度的再次创新，也是农村生产力发展的必然结果。
　　在“三权分离”中，农村土地林地集体所有权者获得的是地租，这在我国各地已经数量不多；农户承包权者获得是地租的一部分；流转受让者获得的是资本与劳动收益。
　　农村集体土地所有权、承包权、经营权的“三权分离”理论的出现，受到了地方政府的热烈欢迎，已在实践中广泛运用。据浙江大学管理学院教授丁关良及其研究生阮韦波在《农村集体土地产权“三权分离”论驳析》一文中，收集并摘要公布的一些地方政府有关鼓励农地流转的政策性文件，就普遍使用了“实行土地所有权、承包权和经营权分离”的语句。这些地方政府的文件包括：浙江省嘉兴市、宁波市、余姚市、台州市、淳安县、衢州市衢江区，湖北省远安县洋坪镇和旧县镇，重庆市梁平县，安徽省合肥市、芜湖市，河南省焦作市、洛阳市，四川省蓬溪县、安岳县，江西省赣州市、崇义县，山东省青岛市、即墨市等。
　　全国各地纷纷以“三权分离”作为土地林地流转的理论根据，说明了“三权分离”理论的正确性。
　　三、质疑“三权分离”要有事实证据与理论推导
　　但是，实践中也有个别学者不同意“三权分离”理论。例如，丁关良、阮韦波的研究就得出了农村集体土地“三权分离”论是不科学的结论。他们认为：一方面“三权分离”论在理论上不能成立、也无法得到理论上论证；另一方面“三权分离”论在实践中无法实施、也不能指导实际运行；再一方面“三权分离”论在司法实践中无法成为法院审判依据、也不能成为农村土地承包仲裁委员会裁决依据；最后一方面“三权分离”论不能真正起到保护农民土地权益的效果。
　　我们认为，农村集体土地“三权分离”理论是可以成立的。考虑到丁关良、阮韦波的意见具有代表性，让我们在此就其提出的理由一一分析。
　　第一，关于“三权分离”论在理论上能不能成立。我们认为，判断一种理论观点能否成立，当然有客观的标准，这就是实践证明和逻辑推理。从实践上看，“三权分离”是从“两权分离”演变而来。“两权分离”的客观真理性已得到公认，这里不须讨论。“三权分离”是在承认集体土地林地的所有权不变、尊重集体土地林地的所有权的前提下，由承包使用权人将自己的使用权让渡给另一使用人，并且须经过集体所有权者的认同，这从法律上看并不违背现有的所有法律规定，从实践上看受到了各地的欢迎，理论推理上也符合逻辑，并无什么漏洞、缺陷与瑕疵。因此，丁、阮以“保留（土地）承包权、转移土地经营权（土地使用权）”为实质内容界定土地承包经营权流转内涵是不科学的问题，显然仅是一顶否定的帽子，却没有提出理由。至于丁、阮认为土地承包经营权流转后，流进方取得权利的名称中不存在（土地）经营权的问题，那是很容易解决的，写上就是了。
　　第二，关于丁、阮断定“三权分离”论在实践中无法实施、也不能指导实际运行的结论，则显得太过于武断了。我们的调查发现，几乎在所有的正规的“三权分离”流转中，都是经过了集体所有者、承包农户和受让者的几轮谈判，在三方都同意、特别是具有使用权的农户和受让者的满意的基础上，才签订了协议。实践操作并无法律、人情等方面的障碍，因而很好实施。当然，我们这里讲的并不包括实践中那些钻法律空子、某两方恶意串通而侵害第三方利益的流转案例。
　　第三，关于丁、阮“三权分离”论在司法实践中无法成为法院审判依据、也不能成为农村土地承包仲裁委员会裁决依据的问题，我们认为也是不能成立的。我们知道，土地林地的所有权人集体把使用权承包给本村社的村民的“两权分离”，法律依据的是《中华人民共和宪法》第八条“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十六条“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”该法第四章还就“争议的解决和法律责任”详细进行了规定。国家农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》对土地流转进行了更加详细的规定，也为司法实践提供了法律依据。
　　第四，关于丁、阮所说“三权分离”论不能真正起到保护农民土地权益的效果的问题，我们的看法恰恰相反。正是有了“三权分离”理论，才有效地起到了保护农民土地权益的效果。这是因为，由于以“三权分离”理论作依据，国家及其有关部门才得以正确制定有关流转的法律法规，从而明确地规定了保护农民集体的所有权益，保护农民承包权益，保护流转双方的权益。例如，2005年国家农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第七条规定：“农村土地承包经营权流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得侵占、截留、扣缴。”2009年6月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，更是详细地具体地规定了农村土地承包经营纠纷调解仲裁的原则和办法。纵观这些保护农民土地林地权益的法律法规，其理论依据都可以归于“三权分离”理论，而且在实践中受到各方的拥护，怎么能不证明是有效的呢？！
　　参考文献：
　　1《马克思恩格斯全集》第26卷第三册，第55，511，552页。
　　2丁关良阮韦波：农村集体土地产权“三权分离”论驳析，中国私法网2010020723：12：53。
　　3专访张五常：中国农民5千年来从未这么好过，南方人物周刊2007年4月20日。
　　4李昌金：淡化所有权、强化使用权，中国改革2007年第8期。
　　作者单位：云南省社科院
　　通信地址：昆明市环城西路577号，邮编：650034