中国农村外嫁女案件的财产权分析

　　中国农村＂外嫁女＂案件的财产权分析          中国农村＂外嫁女＂案件的财产权分析		     中国农村＂外嫁女＂案件的财产权分析
　　一、嫁而不出:＂外嫁女＂的主张与尴尬
　　中国有一个由来已久的习惯说法,把女性结婚叫做＂出嫁＂。＂出＂首先是指离开家庭,但是在宗法社会,＂出＂就是被他者化,此所谓＂嫁出去的女是泼出去的水＂。人们通常把这句不太入耳的话理解为对女性的歧视,其实从本原上说,它是古代宗族在进行自我身份界定时奉行的一条规则:妇女出嫁后与宗族不发生关系,该妇女所生子女不登入族谱。
　　1[1]宗族的整合性(integrity)和纯洁性(purity),乃至其存续的可能性(durability)取决于宗族自我身份的界定能力和排他能力,因此,身份界定的规则就如同一个国家的国籍法一样重要。＂嫁出去的女是泼出去的水＂形象地表达了宗族对于外嫁女人的严格的他者化。
　　中国的现代化是一个多维度的变革过程,其中一个重要方面就是建立现代社会结构,简单地说就是由身份到契约的革命。我们自豪地认为我们摧毁了封建的宗法体制,把男女平等上升为宪法原则,但是近年来在全国许多农村地区出现的＂外嫁女＂案使我们惊奇地发现:＂嫁出去的女是泼出去的水＂在农村集体利益的分配中仍然是一条被遵奉的规则,农村集体经济,特别是土地的集体所有制(制度本身还是其实践?)居然保存了宗法社会的身份界定规则!
　　笔者近年在广东省珠江三角洲对＂外嫁女＂及其子女不服村委会利益分配决定而产生的案件进行了一系列的调研,本文的写作素材取自这个地区,但是本文所反映的问题并不具有地域局限性,相信下文的分析具有普遍的意义。
　　珠江三角洲较其他农村地区城市化和工业化的进程快,在此过程中,不少村民委员会通过征地补偿、土地有偿转让、村内物业出租、村办企业等多种途径,积累了可观的集体收入,定期或不定期地分配征地补偿款或向村民发放分红。许多村的村规民约规定,＂外嫁女＂及其子女不得参加分配或不能取得全额分配。为此,＂外嫁女＂多年来纷纷上访, 2上访涉及的部门有当地或上级党委、政府、人大、政协、妇联,但都无有或少有实质结果,近年来走上了法律诉讼之路。  她们寻求的法律救济有两种形式,一种是以民事案件起诉村民委员会,另一种是在镇政府做出处理决定后提起行政复议和行政诉讼。以前基层法院认为村委会与其成员不是平等的民事主体,故一般不作民事案件受理,2001年7月9日最高人民法院研究室答复认为应该受理。＂外嫁女＂案件存在多种类型,彼此之间可能有差别,甚至差异很大,因此处理也会有不同。但总体来说,＂外嫁女＂案件不同于普通的民事案件或行政案件,一系列复杂的宪法和法律问题摆在法官的面前:
　　—— 如何理解村民自治?村民经过民主程序以绝对多数通过的分配方案即便不公,是否仍然有效?法院是否有权根据宪法原则或宪法性法律对于自治组织的内部分配方案进行审查?
　　—— 农村集体经济,特别是土地的所有权主体到底是谁?集体成员,特别是＂外嫁女＂在集体经济,包括土地上到底拥有什么权益?
　　—— 村委会的村规民约规定女性出嫁必须在半年或一年内迁走户口是否侵犯了妇女的平等权?是否违背了迁徙自由的原则?
　　—— 村民自治组织与乡镇政府在法律上是一种什么关系?村规民约如果违法,乡镇政权能否撤销之或责令改正?
　　可以说,＂外嫁女＂案件直接牵动了农村集体经济的所有权和村民自治(姑且如此称谓)的神经中枢。＂外嫁女＂案件实质上是农村集体的成员资格——身份——的纠纷,即被原来所属集体(或所嫁入的集体)他者化的纠纷。成员资格不是指血缘、情感的联系,而主要由两部分内容构成:户口、村民待遇。如果类比宗族,上户口有些类似上族谱,村民待遇好比宗亲待遇,但由于实行集体经济而有更多的经济内涵。村民待遇包括享受本村的宅基地使用权、使用公共设施(如学校)的权利、承包经营权、参与决策的权利、参加征地补偿款、集体经济组织分红的分配权。聚讼的核心问题是征地补偿款和分红的分配权。要系统地解决＂外嫁女＂案件需要解决上面所列各种法律问题,但本文不准备深究村民自治、男女平等、迁徙自由等方面,而选择财产权的角度,即集中探讨集体经济,特别是集体土地的所有权归属。
　　为什么选择财产权的角度呢?多年以来地方政府、妇联三番五次下文以妇女权益保障的旗号责令各村改正分配方案,在他们看来,根据男女平等的原则,妇女与村外男士结婚,不管对方是城镇户口,港澳人士还是别的村的农民,只要该妇女本人不愿意迁移户口,就不能强制其迁移,只要她们尽到村民的义务就应该继续享受村民的待遇,因此村规民约的相反规定违背法律应属无效。依此而行,问题不就解决了吗?但是实际结果呢?还是有许多村拒不执行。为什么呢?仅仅是轻视妇女的传统思想作怪吗?是否还有一个＂集体＂观念和财产权的观念呢?是否集体所有权本身对于＂外嫁女＂具有排他性呢? 笔者从一开始接触＂外嫁女＂案件就产生了上述疑惑,写作本文的目的就在于通过平心静气的思考释解这个疑惑。如果最终得出的结论认为集体所有权排斥＂外嫁女＂,那么,村规民约的合法性就取决于法院对于平等权和财产权相冲突时的态度了,相反,如果结论认为集体所有权对于＂外嫁女＂不具有排他性,那么,集体财产权就不是对抗妇女平等权的理由,反而成为＂外嫁女＂手中的武器。必须申明,本文不是对于＂外嫁女＂案件的全面剖析,而只提供一种局部的思路,一种排除法。
　　二、农民集体所有:理论预设
　　法律争议必须在既定的制度框架内解决,该类案件面对一个既定的制度前提——农村土地的集体所有权,因此法官和执业律师都只能在这个前提下谈论村委会的村规民约的合法性。法律工作者的职责是解释,探寻最有利于解决争议的公平规则。对于＂外嫁女＂案件来说,一个关键的环节是解释集体所有制,通过对集体所有制的解释,我们才能确定什么是＂外嫁女＂正当的要求。
　　农村土地所有权的主体到底是谁?表面上看,答案似乎直接而简单:农民集体。但如果我们追问集体是什么、农民集体与农民个人是一种什么关系,那么,我们就会发现＂集体＂是一个神秘的、令人目眩的概念,对于＂外嫁女＂,＂集体＂是一个诅咒。
　　让我们检索法律的有关规定:
　　《宪法》第十条规定:＂农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。＂
　　1986年通过的《土地管理法》,经过1988年、1998年两次修订,对集体土地所有权的归属在提法上有所改变。现行的《土地管理法》第八条重复了宪法第十条的规定,该法第十条进一步规定:
　　＂农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。＂
　　该条规定了三种情况下土地的经营管理权的归属,实际上间接规定了农村集体土地所有权的三种形式:村农民集体所有、村内集体经济组织(村小组)农民集体所有、乡镇农民集体所有。1988年修改的《土地管理法》第八条除农民集体所有的提法外还有＂乡(镇)农民集体经济组织所有＂和＂村内两个以上农业集体经济组织所有＂的提法,但是1998年修改时这个提法没有保留。
　　我们知道,农村土地实际上主要归村小组农民集体占有,村和乡镇集体经济组织只占有少量的土地。由于争议的起因是村的村规民约,而且从《土地管理法》来说,村农民集体所有是基本的所有权形态,因此,这里我们姑且集中谈论村农民集体土地的所有权,但下文的分析,无疑也可类推适用于村小组。
　　那么,何为集体呢?从字义上说,集体是许多人合起来的有组织的整体,和个人相对。这个概念具有两层含义:许多人(个体);整体——一种有组织的存在。因为集体是一种有组织的整体,所以构成集体的个体称为成员。作为一种所有权制度的集体如何理解呢?这个问题一直困扰着经济学界和法律学界,至今仍然是众说纷纭。立法者丢下一个谜团,让执法者和学者长久纷争。这里我不想马上跳入学者们长期以来设置的智力陷阱,评说谁是谁非,而且我的公法专业的局限性也注定了我无法在严格的所有权的专业领域独树一帜。但是公法和政治理论的国家、主权、自由等理念和个人主义、社群主义、国家主义等思想流派可以给我们一定的启发,特别是社会契约论试图化解自由与秩序、国家与个人的矛盾的思路对于我们思考个人和集体的关系具有直接的借鉴意义。为了分析的简便,我在理论上作两种纯粹的假设,然后,我将检讨在每一种假设下村规民约的合法性:一个是虚拟的整体存在——村,它是由全体村民组成的,但超越村民;一个是全体村民的总和。 5与此相对应,农民集体所有分别是指拟制的 ＂集体＂(村)所有和全体村民共有。
　　在展开分析之前,我们需要回答一个问题:上述理论假设是否具有现实性?进一步说,上述假定是否有价值?回答是肯定的。一方面,实证的观察验证了两种观念的实际存在和斗争。村规民约体现绝大多数村民的利益和意愿,歧视少数外嫁女,这种冲突在观念层面就是上述两种集体观念的冲突。多数村民对自己适用共有的集体所有权