王建勋：“灭亲”焉称“大义”？

　　前几年，曾发生过这样一个案例：弟弟为了筹集哥哥上大学的费用而偷窃了室友4万块钱，在警方的动员下，哥哥将弟弟骗出，埋伏的警察将弟弟抓获。该如何评价哥哥的行为？
　　从法律上讲，哥哥所作所为似乎没什么错误，因为我们的司法政策长期以来鼓励“大义灭亲”之举；但从伦理亲情上讲，哥哥的行为应受谴责，怎能将骨肉兄弟主动送交警方呢？更何况，弟弟的犯罪行为还是为了自己。
　　这两种不同的评价彰显出法律与伦理的脱节。那么，到底是法律出了问题，还是应当改变伦理？考诸古今中外的法律实践，结论只能说这样的法律不近人情。无论是历史上的中国，还是古今西方，都不鼓励“大义灭亲”的做法，相反，它们倡导“亲亲相隐”，或者豁免被告人近亲属作证的义务。孔子讲“父为子隐，子为父隐”，苏格拉底亦认同此理。
　　柏拉图的《游叙弗伦篇》记载着这么一个故事：年轻人游叙弗伦要主动告发自己的父亲杀人，苏格拉底对此提出了否定意见，他认为游叙弗伦不必自以为是地去控告自己的父亲，因为“为子讼父杀人是慢神的事”。而游叙弗伦对此亦表示赞同：“我向天发誓，您说得对，苏格拉底，只有大智者方能如此。”
　　汉宣帝用诏令的方式宣布“亲亲得相首匿”的合法性，他说：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”唐律明确规定亲属之间得相互容隐，拒绝作证是一项法定义务。后各朝代大体沿袭之，直至20世纪中期。
　　古罗马法禁止亲属间相互告发，现行法国、德国等国刑事诉讼法均规定，近亲属可以拒绝作证。英美法系国家亦赋予近亲属尤其是配偶之间拒绝作证的权利。譬如，美国《1999年统一证据规则》规定：“在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作出对被指控的配偶不利的证言的特免权。”
　　不难看出，当下中国鼓励大义灭亲的司法政策与各国实践多有龃龉，与伦理人情格格不入。在很大程度上讲，造成这种局面的主要原因是，1949年后采取了激进主义法律变迁模式，与“旧的法律”和司法实践划清界限，甚至彻底决裂。这种激进主义思路认为，旧的法律和实践都是“落后的”、“封建的”、“反动的”，只有与它们决裂才能步入一个新的社会，才能建立起“先进的”、“现代的”、“革命的”法律制度来。
　　在这种激进主义的背景下，不少国际通行的法律制度都被废除了，“亲亲相隐”就是其中的一例。这一本来合乎伦理常情的制度安排，被当成陈规陋习扔进了垃圾堆。当时的全权主义统治也加剧了对伦理常情的打击和扭曲。一个人可以表达对家庭和亲人的不忠，但决不可以表达对领袖和国家的不忠，否则就是反动的，就是阶级敌人。
　　在这样的社会里，法律尤其是刑法被理解为镇压阶级敌人和异己分子的工具，任何人都有义务检举、揭发这些应被镇压的对象，哪怕是自己的亲属也不例外。也就是说，对亲属的忠诚必须服从对国家的忠诚，亲情伦理必须服从政治目标。在过去，亲属之间互相揭发和批斗的现象比比皆是，“文革”时代达至顶峰，亲情、友情几近彻底崩溃。
　　无论如何，激进主义法律变迁都是一个错误，不仅曾经导致无法无天的局面，而且使法律脱离了社会实践和伦理常情。今天修改刑诉法摒弃“大义灭亲”，正是对这一错误的矫正。
　　其实，从本性上讲，法律是慢慢演化的，而不是瞬间创设的。它是人们长期践行的习俗、道德、传统、经验等元素的积累和总结，而非一群人关起门来为他人和社会炮制出来的。难怪普通法上的一个理念认为，法律是“发现”出来的，而非“制定”出来的。这种法律观主张，法律来自民间，来自人们的持久互动，来自构成人们心智习惯的“民情”。从这个意义上讲，法律变迁的逻辑只能是渐进式的，而非革命性的。