田飞龙：“共同基础”夯实“一国两制”宪法保障

　　6月10日，国务院新闻办发布《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书，从其篇幅、结构、用语、判断和规划来看，对“一国两制”的香港经验进行了全面总结和提升。白皮书既是中央政府对其“全面管治权”实践效果的自我评估，也是对特区政府“高度自治权”运行情况的考核与指导。在香港政改博弈的关键期，这份白皮书的及时发布有助于总体上澄清中央管治权的宪制基础和特区高度自治权的边界，有助于对政改走向产生权威而合法的积极影响。
　　白皮书的最大亮点之一是澄清了香港法治社会的完整宪制基础，即宪法和香港基本法共同构成特区的宪制基础，也就是“共同基础论”。回归以来的香港法治实践表明，对“一国两制”的宪制含义，香港的法律界和部分民众未必特别清晰，甚至出现过部分法律精英以“司法终审权”为制度平台挑战中央管治权的情形，这正是白皮书所指的香港部分人士对回归带来的宪制变迁的不适应症。
　　回归前后，香港是一个以普通法为特征的法治社会，但并非一个宪制社会：第一，殖民统治的大部分时间，香港维持的是一种“行政吸纳政治”式的总督统治，民主化没有实质进展；第二，普通法体系只能提供对个体自由权的法制保护，不能确立个体的公民身份与国家意识；第三，二战以后确立的“基本权利为体、司法审查为用”的当代宪法学过分拔高“权利”的宪法地位，不能有效揭示宪制的“政治”层面，以致于香港法律界曾有以国际人权公约及《香港人权法案条例》为“中心规范”构筑“理想宪法”的想象和尝试，普选争议中亦有此种幻影。这些都造成了香港社会在理解“一国两制”和特区完整宪制基础上的观念性障碍。
　　白皮书提出的“共同基础论”试图破解横亘于香港社会的“法治”与“宪制”鸿沟，重申中国宪法与基本法之间的宪制性关联与区分。宪法和基本法是“一国两制”在法律层面的规范体现，离开宪法单独谈论基本法就相当于离开“一国”单独谈论“两制”一样，容易产生一种“井水不犯河水”的孤立主义，只见树木，不见森林。白皮书特别强调了对两种法律理解倾向的警惕：一是只讲基本法，不讲宪法；二是只讲基本法中的孤立条款，不讲基本法的整体秩序。根据施米特理论，这种规范孤立主义犯了以具体的“宪法律”代替作为根本法的“宪法”的概念与方法论错误。从法律解释方法来看，这种取向忽视了体系解释，而宪制含义恰恰就存在于规范相互关联的整体结构之中。
　　“共同基础论”表达了一种“共同但有区分”的宪制认识论。从法律形式上讲，宪法是中国的根本大法，基本法只是依据宪法制定的基本法律，二者之间的法律位阶非常清晰。但是宪法与基本法的规范性关联在宪法条文上又是高度概括和抽象的，即宪法第31条仅原则规定了特别行政区制度和对全国人大的授权条款。中央对特区的管治权需要通过基本法予以具体实现。因此，基本法的宪制功能就必然表现为：第一，在原则和制度安排上落实具有主权意义的中央管治权，即“中央条款”；第二，基于中央授权建立特区政府的治理架构（行政、立法、司法），即“特区政府条款”；第三，延续香港的法治与人权文化，对基本权利作出明确规定和保障，即“基本权利条款”。基本法的规范构造决定了它不可能是一部自足的“小宪法”，而是建立在中国宪法基础上的、以落实“一国两制”政治决断为核心任务的特区基本法。
　　白皮书准确阐释了“一国两制”的法律体系特征，明确了宪法和基本法作为香港特区的共同宪制基础，提出了“全面、直接”中央管治权的解释性概念，将“一国两制”的十余年实践与基本法的宪制定位严格拉回了中国宪法的实证制度体系之中，确立了一种不同于香港本地之普通法与司法性权利文化的宪制文化，代入了以中国宪法为基础与核心的国家意识与公民意识。这表明，在历经十余年制度实践之后，在香港政改关键期，中央试图在政治判断与宪制解释上适度调整过分偏重经济安排和特区自治的早期管治哲学，利用宪法和基本法空间及香港政改契机自觉释放并主动承担起香港社会“国家建构”与“公民建构”的核心宪制任务，以建立一种中央与特区、内地与港人之间更加紧密的政治认同与宪制关联，实现“主权”与“自治”的相互理解与互动平衡。
　　（本文原载《法治周末》2014年6月12日，作者系北航高研院讲师，香港大学法学院LeslieWrightFellow）