艾永明：法治的关键是政体

　　“什么是法治？”这是法学理论和法制建设中最基本和最重要的问题之一，具有非同寻常的意义。尤其是对于当今中国而言，更是如此。然而，我觉得中国理论界和实务界对此问题的认识依然很模糊。魏耀荣先生《什么是法治》一文（见《炎黄春秋》2013年第12期）对“依法治国”与“法治”两者关系的辨析，很有见地，读后颇有启发。但此文对法治的阐述还没有真正抓住要害。放眼整个中国法学界长期以来（尤其是近30多年）对“法治”的讨论虽很热烈，发表了无数的著作、论文，但对于法治的关键和核心，或者根本没有真正认清，或者视而不见，或者避而不谈，因而绝大多数著作都是不着边际的泛泛而论。这里谈谈我个人的看法。
　　人类社会的治理模式分为人治和法治两种，两者是对立的、排斥的。最简单地说，人治就是权高于法，法服从人；法治就是法高于权，人服从法。要实现法治，就必须对人的权力加以约束和制衡，使其服从法的意志。这种旨在排斥人治、实现法治的权力约束和制衡必须是体制性的、根本性的。就一国制度而言，最根本的依靠是科学民主的政体。也就是说，政体是能否实现法治的关键。
　　这里，我们必须澄清中国法学研究和法制建设中的一个认识误区，即在一个国家的政治法律建设中，最重要的是国体，政体服从国体。因为国体规定国家的性质，政体仅仅是服从国体的政权组织形式，两者是本质与现象、内容与形式的关系。我认为这个观点对政治法律建设有误导作用。
　　在西方宪法学中，只存在“政体”之说，不存在“国体”之说。如果一定要坚持国体概念，那么决定政权性质和治理性质的是政体而不是国体。政体决定国体。因为，国体的规定是抽象的、原则的，这种抽象和原则的规定是不需要成本的，任何美丽动听的词句都可以使用。在现代，绝没有哪部宪法以专制标榜，以人治自诩。中国历史上的《袁记宪法》、国民党宪法都是以民主标榜的。但是，在抽象、原则的民主、法治规定之下，毫不影响统治者实施专制、人治的制度。
　　相反，政体的规定是具体的、实际的，它才是体现和决定政权性质和治理性质的真正制度所在。何谓政体？我们通常将其定义为“政权组织形式”，这种定义是简单肤浅的。政体的真正内涵是关于一个国家治权的系统规定，其内容主要包括：1。治权如何产生？2。治权如何组成和分配？3。治权如何运行？概括而言，政体是关于治权产生和运行的程序制度。说到程序，我们绝不能将其视为实体的从属和附庸，而是具有独立的价值和意义。从法律学的角度分析，程序的价值和意义在于作出明确的“选择”和“决定”。N卢曼说：“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为的系统。”（N卢曼：《法社会学》，日译本，岩波书店1997年出版，第158页）也有中国学者说：“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。”（季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期）所以，不同的政体必然会产生不同的“选择”和“决定”，这种选择和决定的实质是：国家权力体现多数人的意志、权力掌握在多数人手中，还是权力体现少数人甚至个人的意志，权力掌握在少数甚至个人手中。毫无疑问，这是国家制度中最重要、最核心的选择。所以，在一个国家中，决定政权性质和治理性质的是政体，这应该是十分清楚的结论。
　　那么，作为法治政体的标志是什么？作为人治政体的标志又是什么？对此我们可以很明确地回答：前者是权力制衡，后者是权力一体化。所谓权力一体化，就横向而言，国家所有权力（包括政治、法律、经济、司法、文化、教育等等）统统属于一个主体；就纵向而言，实行中央集权，地方没有或很少有自主性的权力。
　　实行权力制衡的法治政体，其主要特征是什么呢？
　　其一，权力不是为一个主体所有和垄断。可以说，权力是否为一个主体所有和垄断，这是民主政体和专制政体、法治政体和人治政体的分水岭。在中国古代，一个朝代取代另一个朝代，就是夺取了江山，夺取了天下一切的一切。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”自然，国家所有的权力也就归为一个组织主体，或刘家、或李家、或赵家、或朱家等等，其他组织主体不得染指。“天下是我（们）的”，便是朝代意识的核心理念，也是朝代体制的根本原则。在这种权力体制下，专制和人治是必然的选择。在民主和法治政体下，权力由民意产生，不是固定地由某个组织掌握，并且同一时期由不同的组织和人员共同行使权力。
　　其二，治权体系中没有一个最高权力，也没有一个权力核心。在权力一体化体制中，必然要求有一个最高权力，并且以此为权力核心，其他所有权力都必须服从并服务于最高权力。所以，权力一体化体制内的所有机关、部门的具体权力都不可能实现真正的独立，最高权力是不容许出现任何独立权的。自然，权力与权力之间也就不可能有真正的制约和制衡。在民主和法治政体下，治权体系中的各种权力是平等的、独立的，不存在绝对的服从关系，一切惟以法律为最高准则。这样，各种权力之间就能形成有效的制约和制衡关系。
　　其三，实行机构分设和人员分离。治权系统中有不同的职能，这些职能应由不同的机构承担，各个机构只限于行使其自身的职能，并且相互独立。同时，各机关由不同的人群组成，而且成员成分没有重叠，让治权中的各种职能分别掌握在不同人的手中。这样做的目的既是为了使不同的价值体现在不同机构的程序中，更是为了将权威分散于不同的决策中心，每个机构对其他机构都是一个制约，没有任何一群人能控制国家的全部机器，从而在制度上防止极权专制。应该指出，权力一体化体制下虽然也有各种分工，并且这种分工在客观上也会使各部门、各机构之间产生一定的相互制约，但就其宗旨和性质而言，这种分工主要是管理事务的需要，而不是为了建立有效的权力制约机制。权力一体化下的部门分工，是拥有统一权力的组织主体对下属的命令和指派，犹如工头给打工者分工派活一样，不同于民主政体下的部门分工。
　　综上所述，法治的关键是：依靠科学民主的政体规范治权系统，通过权力制衡实现法高于权的治理模式。没有科学民主的政体制度，法治便无从谈起。中国要实现真正的法治，应该正视政体制度，重视政体制度，真正完善政体制度。
　　（作者为苏州大学法学院教授）
　　（责任编辑洪振快）