刘国民：再论对法律人的忠告兼回应法律人的批评

　　刚看到《关于对刘国民先生对中国法律人的忠告一文的看法》这篇文章，笔者留意到作者以“海客”自称，下文也称呼他为“海客先生”。就海客先生的文章来看，笔者觉得他很有可能是律师，也是中国法律人的一员。他能看到这篇文章并作出回应，笔者也很高兴，因为《对中国法律人的忠告》本来就是写给中国法律人的。
　　笔者是做哲学研究出身，后来虽然涉猎多个学科，但写文章的风格一般就是言简意赅、点到即止，改不了当年研究哲学时形成的风格和习惯。有时候笔者在文章中对简洁文字背后的含义并没有详细展开叙述，这一点一些学界前辈也指出过，也是笔者想要改进的地方。这次要谢谢海客先生的批评，正是他的批评文章给了我一次补充说明的机会。笔者想借这个机会继续给出对中国法律人的忠告，也给出对海客先生的忠告。
　　一、法治并非毫无边界，法治不是万能的
　　笔者很高兴“法治并非毫无边界”这句话能从海客先生等中国法律人嘴里说出来。一直以来，笔者看到一些法学家在文章和演讲中总是神化法律、浪漫化法律。他们那种对法律和法治的力量无比自信和崇拜的神情一直让笔者非常不安。其实笔者也一直想提醒那些法律人，要有更清醒的头脑，不要不加分辨地对法律过度顶礼膜拜，而是要深入地去探究中国的复杂国情，清醒地认识到法律的不足和法治的盲区。海客先生为了替法律人辩护，使用了“以退为进”的策略，首先就承认法律和法治并非万能，从而避开我用来否定“法治万能论”的四个例子和另外十一种资源配置方式的锋芒。尽管海客先生承认“法治并非万能”是为了以退为进，是为了更好地批评我，但能让中国的法律人亲口说出“法治并非万能”之类的话，说明笔者一直以来探究中国法治问题的心血没有白费。但愿今后能听到更多的法学家在讲座中首先就承认“法治并非万能”，法律也有盲区，而不是一味地用浪漫主义、理想主义的语调赞美法治。
　　二、中国是否缺乏认同法律的温和环境：“群众越来越希望被公平对待”不等于“越来越认同法治”
　　（一）“群众越来越希望被公平对待”不等于“越来越认同法治”
　　海客在文中说“也正是基于群众越来越希望被公平对待这样的判断，笔者认为当前大量维权事件的发生恰恰说明中国社会对于法治是何等的渴求，而这不正是最切实的推进法治的民意基础吗？”。请注意这个句子和这个段落。海客先生在这里显然是在偷换概念，而且完全不理解“呼唤公平”与“呼唤法治”之间的区别。简单地说，民众渴望被公平对待并不等于渴望被法治公平地对待，追求公平的方式很多，而法治只是追求公平的众多手段中的一种，只是其中一种手段。而不是说只要民众渴望被公平对待，就相当于民众呼唤法治。实际上我们可以看到，在中国历史上很多民众渴望被公平对待的诉求都民粹化了。古时的中国人渴望公平，结果他们只是成为平均主义民粹思潮的推动者，而不是导向法治；近现代的中国人渴望公平平等，结果又有很多人成为极左民粹思潮的群众基础，而不是导向法治。我们可以看到，古往今来从来都不缺乏追求公平的人，中国人也从来不缺乏追求公平的心，更不缺渴望被公平对待的诉求。问题是法律和法治只是实现这种公平诉求的众多手段之一，海客先生怎么保证追求公正的诉求就一定会导向法治而不是导向民粹呢？所以说“群众越来越希望被公平对待”不等于“越来越认同法治”。
　　海客先生出现这一逻辑错误的原因是什么？笔者也仔细想了想，说到底是海客先生和一部分法律人一直以来抱着上面所说的那种“法治浪漫主义”、“法治理想主义”情怀，一看到维权事件增多就觉得自己心中的法治情怀有了更多的案例来支撑，想当然而且简单化地把维权事件中民众追求公正的诉求等同于对法治的诉求。上面已经说了，“追求公正的诉求”不等于“对法治的诉求”，“公正”不等于“法治”，“法治”只是实现“公正”的众多方式中的一种。抱着“法治万能论”和“浪漫主义法治崇拜”心态的中国法律人确实很容易在这几个不该划等号的地方划等号。这不是海客先生一个人的问题，可以说是很多中国法律人的通病。由此来看，更可见海客先生“以退为进”地承认“法治并非万能”只是出于批评我的需要，是一种自我辩护的策略，而他自己并没有彻底走出“法治万能论”和“浪漫主义法治崇拜”的阴影。
　　（二）关于中国是否缺乏认同法律的温和环境，海客先生的论据不足
　　还是回到海客先生的这句话：“也正是基于群众越来越希望被公平对待这样的判断，笔者认为当前大量维权事件的发生恰恰说明中国社会对于法治是何等的渴求，而这不正是最切实的推进法治的民意基础吗？”。海客先生认为越来越多的人通过维权斗争表达自己对公正的渴求，就说明中国有了认同法律的温和环境，这显然理据不足。一方面海客先生忽视了笔者在《对中国法律人的忠告》中所指出的很多不公、残酷的情况；另一方面正如上面所指出的，追求公正并不等于相信法治，相反在中国追求公正的诉求更容易走向极左民粹化。
　　我所反复提到的“温和的土壤”和“温和的环境”可以从两个层次上来理解：一方面“温和的土壤”是推进法治和程序正义的前提条件，因为遍地不公、到处残酷的情况会直接导致民众走向偏激、极端和中重度民粹化，在这种情况下即便民众认同程序正义的法治理念，他们也没法保持理智，甚至会出现对法治有认同却迫于无奈地只要结果、不要程序和法治的情况；另一方面“温和的土壤”为民众认同法律创造了更多的机会，更“温和的土壤”给了人们更多的机会去更精细、更理智地思考问题，这样一来人们一方面不会在认同法治理念的情况下迫于无奈地破坏程序正义，另一方面也使人们有更多的机会从“不认同法治理念”向“认同法治理念”转变。也就是说，推进法治和程序正义既包括法治理念的宣传也包括法治实践的进展。海客先生以为没有“温和的土壤”只是导致人们不认同法治理念而已，却忽视了没有“温和的土壤”会导致人们“认同法治理念却迫不得已地破坏程序正义”这一复杂情况。
　　三、权力制度化、规则化确实是法治的重要内容，不同的资源配置方式之间可以相互结合
　　海客先生对权力规则化和法治化的论述还算客观，他和笔者都认识到法律和权力在解决社会问题方面都有重要价值。二者之间既有冲突性也有互补性。从海客先生文章这一段落的字里行间读到的主要是用法律来规范权力，这一点确实很重要。实际上，笔者在《对中国法律人的忠告》中提到的十二种资源配置方式，其中的权力机制、价格机制、专业规则机制发展到今天都显现出一定的成熟性，比如公权力和国家的规模庞大，比如市场经济的发展（是价格机制的成熟），比如法律规则的日益重要的作用。更重要的是，这几种成熟的资源配置方式相互之间的关系变得越来越密切，变得里中有我、我中有你。比如法律规范公权力，被法律改造后的公权力权威又在守护着法律；比如法律规范市场经济，使之更有规则，同时市场经济的空前发展又大大拓展了经济法等法律的范围，使法律规则有了更多的实战机会和应用领域。这是笔者论述十二种资源配置方式时暗含着的意思，相信经过笔者的上述解释之后海客先生不会再认为我的观点是要一味地“舍法律而倒向权力”。即便我的观点带有一定程度的对公权力的部分肯定和妥协，这种部分肯定和妥协也只是向法治社会过渡阶段的暂时情况，是一种务实的折中和变通，而不是说要刻意阻碍法治对公权力的规范和限制。
　　四、从人之常情角度理解“自由”和“联合”：对中国法律人的又一个忠告
　　《对中国法律人的忠告》第一段论述的是“由被侵权者眼中的N种侵权者看程序正义需要‘温和的土壤’”。这里想顺着这个段落的思路再往前延伸一下。还是问一个很通俗的问题：在一个共同体中，哪些人或哪些阶层的人们更喜欢“联合”，哪些人或者哪些阶层的人们更喜欢“自由”？很显然人群中的富人和处境较好的人更喜欢自由，害怕被过多束缚；人群中的穷人和弱势群体更渴望联合，害怕孤单无助。一个富人因为有着充足的钞票，所以可以轻松地北上南下，有没有能给予他经济帮助的朋友并不重要；一个穷人因为穷，出一次远门在经济上就是一件大事，在人生地不熟的地方对朋友熟人可以说是迫切需求（是一种生活必需品），因为少不了要在动荡漂泊中向朋友熟人借钱周转。所以说，“孤单”对富人和处境较好的人来说未必是什么大不了的事，但对穷人和弱势群体来说就是很危险的。在中国一般民众心中一直存在着这种“希望生活中的种种困难和不公都不是没人管的”的朴素心理。然而由于中国的公民社会还处在初创阶段，中国的NGO和社工活动还很不足，中国的慈善事业和社会互助机制很落后，导致一般民众一直以来还是惯性地把这种朴素的希望主要寄托在政府身上。所以在传统中国和当代中国，公权力一方面如同中国法律人所指出的那样在伤害着民众，另一方面却部分满足了一般民众害怕孤单、害怕冷漠、害怕无助，想要“联合”、想要互助的心理。政府的这种双重身份和双重角色向来被中国的法律人所忽视。而法律盲区的普遍存在，更强化了一般民众的这种心理，几乎形成了路径依赖。法律或许可以给人们一定程度的公正感，但和弱者想要的温暖相比还是显得公事公办了一些，还是显得有点冷冰冰的感觉，远不如那种和政府、和其它力量联合所产生的感情来得温暖、来得振奋。
　　其实还可以从中国人的心理特征方面进行分析。中国人传统上具备浓厚的整体主义、实用主义、实物主义、物质主义观念，对抽象思辨缺乏钻研的兴趣，过分强调经世致用和宏观全局思维。法律规则和很多规则都是社会日益精细化的产物，也相对比较抽象，这对注重整体主义和经世致用的中国人的思维方式是一个极大的挑战。换句话说，一般的中国人对比较具体、具有实物形态或活生生的事物好把握一些，对一些肉眼很难直观的抽象事物则难以把握，也不易理解。具有这种思维方式和心理的中国人在“政府VS法律”时，很容易选择依靠政府来解决问题，毕竟政府比法律规则更好理解一些，更具“实物感”一些。
　　所以中国法律人在推进法治时，也应当考虑到一般中国人的上述心态和思维方式，把公民社会建设、NGO活动、民间的慈善互助同推进法治结合起来；把改进中国人的思维方式和增强法治的人情味、关怀感结合起来。从而多管齐下减少一般民众在无助时对公权力的依赖（只需要减少即可，没必要完全扭转），同时也要设身处地地理解一般民众害怕孤单、害怕无助、害怕冷漠，渴求联合和关怀的朴素心理，而不能只是高高在上地批判民众的“愚昧”。
　　五、推进法治和程序正义是很多人（包括笔者）的共识，只是实现的方式可以多创新、多商榷
　　海客先生在文章中还写道：“刘先生这一番忠告确实准确描述了中国法治的现状，但准确描述现状并不意味着找准了解决现实问题的方法。依笔者愚见，刘先生一番解决问题的方法实则是对现实的完全妥协，不仅不利于推进中国的法治进程，反而会固化统治者和被统治者原有的权力依赖意识，进而阻碍走向法治。”
　　笔者确实反复探究了中国法治难以推进的原因，而且还不能说已经找到了全部的解决这一问题的办法。但对海客先生所说的“刘先生一番解决问题的方法实则是对现实的完全妥协，不仅不利于推进中国的法治进程，反而会固化统治者和被统治者原有的权力依赖意识，进而阻碍走向法治”无法苟同。正确地认识问题，同时努力探究问题出现的原因，是有效解决问题的前提。《对中国法律人的忠告》就是在对中国法治问题的多角度探究的基础上提出折中、妥协建议的。这种折中和妥协只是部分妥协，也是一种直面现实、以退为进的策略，至少比空有法治浪漫主义和法治理想主义却总是难以落实强一些。我们可以试着回忆一下，在中国历史和现实中，我们的前辈和我们自己有过多少理想化的美好目标，又得到了什么样的现实？所以仅仅有美好的理想和目标是远远不够的，包括中国法治在内的很多问题想要缓解和解决，都迫切需要一些多角度、更变通、更折中、更务实的思路。
　　而且和海客先生、和很多中国的法律人一样，笔者也非常认同主张程序正义的法治理念，在这一问题上你、我、他没有分别。笔者十几年来最害怕也最想避免的误区就是：总是想要一种最理想的状态，于是高标准、高目标、高要求，结果到头来却连一个零头都没能实现（当然也实现了几个零头，但和当年定下的高目标相比简直是天壤之别）。近现代中国总是一次次重复这样的令人郁闷的悲剧。所以笔者痛定思痛之后才主张这种变通、折中、半妥协、半进取的务实思路。这种务实思路未必那么完善，也并非没有值得批评的地方，但如果像海客先生那样全盘抹杀这种折中、妥协、务实思路的价值，则是笔者难以苟同的。