陈世和：人权的宪法保障与刑辩律师的尴尬律师能担当起“保障人权

　　新刑诉法关于“保障人权”的修补晚于“人权入宪”八年之久，可见执政方面对宪法的实施有着天性的缓慢，但，来了总比不来好，写在纸上的“人权保障”虽然姗姗来迟，中国的律师仍然倍感亲切。在中国，没有任何一种职业象律师职业这样在生存问题上对“人权保障”如此渴望！尽管联合国在人权问题上对律师寄以重任，甚至在《公民权利和政治权利国际公约》这样重要的“人权宪章”中不惜笔墨地点染律师的作用。可总会有人说，联合国及相关国际公约关于律师在人权保障方面的作用不符中国的国情。甚至有人还说，中国刑事诉讼法与律师法中关于律师作用的内容也不符合中国的国情！那么，中国的国情是什么？是不是律师在人们心目中留下了讼师一类“麻烦制造者”的历史阴影太多太深，抑或是部分执法者不愿让律师这类异己力量来分享一杯羹？在立法前进一步、执法倒退两步的怪圈之中，我对律师们面临一波三折的恶性循环的处境深深忧虑，在律师弱不禁风的双肩上，担当得起“保障人权”的大任吗？
　　一
　　从权力结构与利益板块的台面上看，律师始终是不入流的。虽然有的学者将刑事诉讼分为侦查、起诉、辩护、审判与监督等五项职能，但将行使辩护职责的律师也列入职能主体恐怕名不副实。除了侦查、起诉、审判、监督四项公权外，律师仅仅是在辩护方面获得一点可怜的“私权”，而且还是被关押的“坏人”委托授权的。可见律师无职无权，不能通过职权流转进行利益互换。律师凭着“寡嘴一张”要想跻身上流社会，必然遭到部分执法人员的本能排斥。由此看，律师要想生存发展就必须将法律赋予的那一点点权利转换为求情权，即律师以不触动权利主体原有的利益格局为基本的妥协要素，并以此作为交换条件，使权利主体恩准律师进入利益板块的边缘，这样律师方能在夹缝中生存求活。可见求情权对于律师来说是多么的重要！我国古代的实例就可证实这一点。中国古代的律师（讼师）并非史书典籍描述那样坏，古代的老百姓还是很欢迎讼师为其捉刀代笔、具状陈词的。但舆论权控制在官府，讼师们幻想凭藉“一纸刀笔”、“代为词讼”就可在衙门前舞文弄墨、生存发展，无异于在权力结构与利益板块内“虎口拔牙”。不是“抢饭碗”而是“讨一杯羹”的讼师必然遭到官府本能的偏见与除斥。依附于官府的刀笔吏们更是咬牙切齿地对律师（讼师）进行了无端的责难。在无情的鞭笞下，古代社会对律师（讼师）的评价远不如黑社会人物。黑社会人物尚且获得打家劫舍、行侠仗义的褒奖赞誉。而律师（讼师）则被贬为教唆词讼、引起纷争的讼棍。凭心而论，我们这个古老的民族在表相上尊崇礼仪、敬重斯文，骨子里真正崇拜的却是权力和武力！
　　在这个习惯玩弄“权”、“术”的社会里，古代讼师的社会地位是何等的低下。奇怪的是在法律禁止与官府责难的双重困境之中，讼师们（古代中国律师）居然得以生存求活不能不说是一个历史的奇迹！也可以说是“求情权”起了相当重要的作用。在古代，讼师们潜藏游弋在民间与官府之间，通过代替当事人与承行官吏、师爷、差役打交道时运用“打点衙门”的方式取得求情权，获得了“出入衙门”的生存权利。可以毫不夸张地说，古代讼师们除了不能在公堂上公开辩论外，与现代诉讼律师（非诉讼业务除外）的业务几乎没有太大的差别。鉴于历史的经验反复实证“求情权”的重要意义，因此现代律师在诉讼领域内只有与自己的前辈（讼师）一样，通过“求情”才能获得生存。在求情与求法的两难之中，律师的执业没有过多的选择，求法是手段，求情是根本，这是律师生存求活的不二法门。现阶段，律师如果不谙熟此道，执意要充当行侠仗义的角色，企图通过法律赋予的“控辩方式”去维护当事人的合法权益，去匡护正义、保护人权，那就“大错特错”了。因为就其低下的社会地位而言，无职无权的律师自身尚处于“维权”窘况，还在“生存求活”状态中四处求情，怎么能去维护他人的合法权益与“保障人权”呢！
　　二
　　从立法层面上看，我国有关律师作用的法律、法规与规章并不少见。实事求是地说，这种进步是显而易见的。但透视这些法律、法规与规章的字里行间，我们发现律师在这些法律关系中扮演了一个很尴尬的角色。对于诉讼律师而言，刑事诉讼法与民事诉讼法无疑是律师最主要的执业工具与生存武器。可是律师在这两大诉讼法中处于什么样的地位一时却难以说清。民事诉讼法称律师为诉讼代理人，刑事诉讼法则将律师界定为诉讼参与人。在这些诉讼法律关系中，律师既非利益主体（当事人），也不是执行主体（公、检、法），却充当了求情主体。并且作为义务主体要承受刑法306条的伪证罪责任。一把“达摩克里斯剑”高高地悬在律师们的头上，律师处境如此险恶，怎么去“维护当事人的合法权益”和“保障人权”呢？就法律的执行问题而言，无论在立法上表述了多少有利于律师职业与人权保障的条款，在执法者看来，这都是一些“书生气十足”的务虚理论，没有实际意义。如果要将宪法与刑诉法中关于“尊重和保障人权”这类溢美的词令付诸实际，则要看执行主体的脸色行事。这里，存在着执行主体是否愿意执行的问题。执行主体可以借口这些条款不符中国的国情而拖延、规避履行义务，甚至干脆不予执行也不会受到任何法纪的拘束。执行主体在法律的认知程度上采取了唯权所需的“打折”，实际是潜意识里阴暗的历史心理作怪和司法惯例使然。换句话说，执法者对任何纸上的法律都有一种唯我所用的“变通”欲望。如在严禁开采小煤矿问题上，中央三令五申甚至颁布法令明令取缔。可纸上的法令是一回事，实际执行又是另一回事，各地的私矿明停暗开的情形比比皆是。在利益链条上，老板们与地方官员已经通过“罚款”这一途径，形成了“破财免灾”的游戏规则。只要缴足罚款，就可继续开采。至于工人是否面临矿毁人亡之灾，已经不是矿主和执法者们所关心的事。这就是有法不依、屡禁不止的缘由。中国古代也有这样的实例，我国古代从唐朝至宋、明、大清以来，均制定了大量卷帙浩繁的法规典籍，如唐律、宋刑统、大清律等成文法典。可古代的执法者却对这些成文法典进行了对己有利的筛选。对上级官府颁布的法令，下级官吏也采取了“上有政策、下有对策”的区别对待。在清朝，为了取缔讼师，设立了“代书戳记制度”。但在实际执行中，仍多为讼师通过与官府内的代书熟识，“代为誊清、用戳。”可见纸上的法令与制度要付诸执行，还要看具体的执行人是否愿意。清朝代书戳记制度就是这样不仅不能发挥“立法者”立法本意的作用，反而在实践中走向反面成为被取缔者的一项业务。有人说，这是中国乡土社会特有的潜规则，它与西方宪政时代的法治原则背道而驰。中国社会尊崇“权术”，将之“潜藏于胸”，具体的执法者会充分运用“权”与“术”来进行法律适用的选择。如律师在会见被告人时，看守所的警察在场监督。律师以“刑诉法”的规定告知警察不能在场妨碍律师会见。但看守的警察却引用“看守所条例”中的一句话，即律师在会见时可以“戒护”，并以此为由否定了作为“上位法”的刑诉法的权威。关于“戒护”是否可以作为“在场监督”的同义词这里暂且不论，上述警察让人啼笑皆非的释法充分说明了中国人执行法律的“变通”智慧确乎渗透于血脉之中。这里引发出一个非常危险的信号，即谁是法律执行者的问题是何等重要！无论立法者的主观愿望有多么美好，纵使你有九十九条理由，但只要有一条对执行者有利的就够了，即只要有刑法306条辩护人伪证罪的一条罪名，就足以将放弃求情而进行对抗的律师“一网打尽”，让你背负“伪证”的恶名到号子里尽显“血染的风采”。中国的律师就是在这样一个奇怪的诉讼结构中，游离于权力板块之外，通过向自己对抗一方求情而赖以生存的。形象一点说，法律规定公开开庭就是让律师在法庭上公开辩论，可现实告诉你法庭不是律师说话的地方，那是被告“认罪的场所”，无论你律师怎样雄辩滔滔、口若悬河，但执法者只要一拍“惊堂木”，说声“重复的不得再说”，你就得哑口无言、忍气吞声；你明知执法者在玩弄无聊的“权术”故意刁难，你也得笑脸相迎。可见中国的律师在一个尴尬的地位上扮演了一个多么滑稽的角色。我曾怀疑，中国律师参与辩护的诉讼关系算不算正当的博弈，在中国社会既有书面文字规定又存在潜规则的具有两套不同价值取向的游戏规则面前，律师在这场没有裁判的游戏中必败无疑！
　　面对败局，中国的律师为何要不懈地追求？解困的秘方何在，路在何方？如果不在立法中解决律师权利的具体执行权由谁掌握的问题，如果不让律师依法启动保护自己权利的司法救济程序，如果没有程序性法官或诸如古代“按察司”之类的官员居中裁判实施救济与监督。那么，中国的律师就有可能永远通过“求情”去“狐假虎威”地维护当事人的合法权益，就有可能永远高举“律师权利”这个仅仅是立法上给予的“纸糊灯笼”去照亮“保障人权”的黑暗路径！