田飞龙：反宪政的误识与中国宪法科学的进取

　　非常感谢有这个机会来到北大博雅公法论坛，在我看来北大在这样一个非常热闹的转型时代保持沉默是不对的。作为刚离开北大的北大人，这样的开坛我很欣慰，希望能够继续下去，在中国关于重大公共命题的讨论中重新找回北大的理论自信（现场笑）。在我看来，大概也就是几个月时间范围内，国内关于反宪政思潮的论证反映了国内不同的理论和政治派别对宪法解释权的竞争。这个宪法解释权不单单是指宪法文本上具体权力的归属，而是关于整体宪法结构与价值取向的宏观解释方案的话语主导权。以人大法学院杨晓青教授为代表做的一些解释，打破了改革开放以来关于宪法解释的默契与传统。首先在方法论上，她没有坚持我们党关于宪法宏观解释理念上的“三位一体”的方法论。这种方法在党的报告或者领导人的讲话中反复出现，指向的就是中国宪法结构的宏观表述：比如党的领导、人民当家作主、依法治国相结合，三位一体，成为中国宪法的宏观结构；然后还讲到三个至上。我们知道这样的论证格式是政治神学的论证，但我们看到杨教授的论证拒绝了这一方法论的彻底性，只承认在中国宪法里存在着法治、民主、人权等孤立的、非关键性的宪政要素，不承认这些要素所指向的宪政的整体性。只承认部分要素，不承认整体性，在方法论上没有坚持我们党一贯坚持的三位一体尤其强调整体性的方法论，这是第一。
　　第二，破坏了改革开放以来我们党的宪法解释传统。我讲的宪法解释传统不是宪法解释学意义上的面向司法过程的宪法解释传统，而是通过党的领导权对中国宪法纲领性条款不断地阐释、对宪法适应社会的方案不断地调整的政治解释过程，基本表现形式是每过五年，通过党的报告形式，在里面对我们宪法如何进行修正，国家下面五年的政治生活如何依据宪法展开做出安排。关于这种安排，我们发现学术界特别是宪法学界对于党的报告之宪法解释属性、效力等关键的中国宪法解释学问题长期处于存而不问的状态，似乎这些问题与宪法科学无关，而倾心于发展一种规范的、面向司法过程的宪法解释理论，这使得我们的宪法科学无法跟上改革的节奏，无法跟上政治家的思维，使得我们生产的宪法解释学的学术产品无法在宪法解释大竞争时代取得一席之地。当主流的宪法科学对中国的“政治宪法”保持盲视时，旧有的、已大大滞后于时代精神的那样一种“政治宪法学”就会沉渣泛起，而秉承共和主义理想的新式政治宪法学又未成长成熟。此次反宪政思潮反映了中国宪法科学问题意识与学术布局上的重大缺陷。
　　就官方正统而言，在以党的报告形式承担的宪法解释的传统里，一直坚持着所谓的韬光养晦的传统。这一传统在1992年市场经济姓资姓社之争中由邓小平表述为“不争论”，这是一种明智的政治决断；在江泽民时代是“闷声大发财”，当然这不是单纯的市场经济逻辑，也包含了政治上、宪法上无法立即做出决断时的搁置策略，以便让社会自己形成意见和政治社会条件后再做出相应的修正案加以回应，平稳完成宪法变迁；到胡锦涛时代是“不折腾”，不折腾也不是拒绝改革。党中央主流一直坚持渐进的、平稳的、改良性的宪法实施路径，拒绝两种道路：一种是以杨晓青为代表的老路论；另外一种道路是所谓走向邪路，全盘西化。在这两条道路之间，宪法学界一直希望做一种搭桥的工作，怎么样在国体和政体之间或者老路与邪路之间搭建一座桥，这个桥被称为“社会主义宪政”。杨晓青向希望通过桥过河的人进行猛烈打击，这次在杨的文章中主要篇幅不是用来批评自由主义和普世话语，主要火力对准的是社会主义宪政，以实现断然切割，维持社会主义的原旨化特征，拒绝将改革开放的经济政治成果整合进与时俱进的社会主义体系之中。切割的效果是自己不过河，但把作为改革共识之一部分的社会主义宪政这座桥给拆了。所以，此次争辩中最受伤的不是自由主义的民间话语，因为左翼话语和它们之间本就缺乏交集，最受伤的企图进行国体政体或者老路邪路间搭桥工作的、主张社会主义宪政的一系列群体。这样的群体，人大法学院是一个重镇，当然还有一些其它学术力量。所以对于宪法学的集体努力而言，既需要技术规范的优化，也需要大词上的努力。如果宪法学丧失了自身的宏观理论抱负和视野，它就会丧失作为现代国家“众法之法”应有的理论尊严，就会堕入完全的部门法形态而自我矮化。对于转型阶段而言，宪法学尤其需要发展成熟的宏观解释理论，否则就会造成思想阵地七零八落而不得不更多依赖开明政治家和政治决断的窘迫境地。因此，对“社会主义宪政”这样一种扣合改革内在逻辑与转型宪政原理的大词及其相关理论努力，必须予以肯定和支持。当然，只有大词未必会有大用，如果“社会主义宪政”不能将中国百年宪政的历史理性和政治宪法结构予以理论上的内在化从而形成立足于中国场景的宏观宪法解释理论，而只是徒有其表，在核心理论架构上与自由主义无异，则其注定不能担当大任，徒增左右夹击之烦恼，落入“双重不纯洁”之苛责。
　　社会主义宪政在概念上就像社会主义市场经济曾经解决了姓资姓社的问题一样，社会主义宪政也要解决所谓老路邪路问题。由此而论，我认为目前的反宪政思潮实际上是一种双重逼宫，一方面迫使所谓中央领导人打破原来所谓的宪政演进默契和改革的默契，对老路做出明确表态；另一方面是对民间社会的一种恐吓，要求民间社会必须在左和右的道路选择上进行站队，而不允许在默契空间里自生自发生长，通过社会结构化、多元化来实现宪政的关键要素。所以我认为这种言论最没有社会基础，因为既得不到中央主流改革层的同意（因反改革逻辑），另外也得不到民间社会的支持，因为民间社会显然也坚决不愿走这样的老路。这是我对该场争论的属性、影响以及前途的基本判断。近段时间，不断又各种友人询问我宪政到底是什么，我第一次感觉反宪政思潮反弹助推了宪政话语的公共化与核心化，使得宪政距离公共生活之思想权威地位更近了。
　　在此基础之上结合今天的讨论，我认为任剑涛老师给了我们很好的启发。他说反宪政思潮使政治学和法学有机会联手推动，实际上早就联手过，因为高全喜老师不断地提倡法政哲学，陈端洪教授力倡政治宪法学。在此时期讨论中国宪法结构时，一定要关注政治学思维或者对中国宪法进行政治科学的分析。任剑涛老师对人民民主专政概念的分析非常精辟，使得我们基于普世价值概念而对中国宪法结构的分析弱化状况得到一种回归与弥补，我们能够进入社会主义内部寻找它逻辑的裂隙，重新整理演化中的82宪法所需要的解释性话语，而不是非常刚性的、二元对立的对决性的话语。任何对决性的话语都会流变成政治意见的对立，而不是任何关于理性论证的商谈协作。
　　关于人民民主专政我做一点解释。在我看来这是一个国体条款。人民民主专政包含非常丰富的宪法学、政治学阐释空间。首先从主体来讲，讲的是“人民”，因此在社会主义国家要兑现政治承诺，就必须回答人民是如何在政治上组织起来的。尽管现代政治都是政党政治，但人民在社会主义国家通过政党组织起来的方式跟西方国家有所不同。我认为代表制结构是复合的，而不是单纯的形式代表制，因此能让人民以政治主体身份存在于宪法空间的形式是多元的。就中国人民的政治组织形式而言，党的领导是一种形式，因为党也号称代表最广大人民的根本利益，它的相应领导行为必须跟人民的利益、人民的意志取向具有协调性，当然，党的领导就其教义传统而言具有真理代表和历史代表这样的无法程序化的面向，但其代表地位本身表明了相对于人民主权的次要性，也表明了其代表权需要不断通过理论创新（真理）、绩效创新（历史）和程序创新（验证模式）来加以综合而辩证的合法性确证，在实体与程序标准上显然高于对西方国家执政党的总体要求。第二是表现于程序面向的人民代表大会制度，我们知道人民代表大会制度是中国宪法明确承诺的中国民主化的基本形式。这一层面还有短暂出现过的、后来被时代更替过去的制宪会议形式。1949年的新政协有制宪会议的功能，但54宪法后制宪功能被取消，只承认有宪法修改，而且把修改权配置给全国人大。第三个层面是非代表制的参与民主制。不容忽视的是，我们在思考人民政治再现时，不能仅仅有单纯的代表制思维，还要有非代表制思维，指的是各个权力领域蓬勃兴起的参与式民主，参与式民主不是仅仅关涉局部个人利益的行政决策工具，在我看来有人民在政治场域现身、组织化的功能，所以也是人民作为政治主体呈现的一种形式。当然，目前相对活跃的行政过程公众参与有其制度与功能局限，甚至可能造成行政过程公众越参与、行政自我合法化能力越强、立法权与司法权的相对权威越低的怪象，其极端情形就类似一种君主制，而不是议会民主制。所有，对行政参与应有明确的边界意识，不可荒废正式的代议民主建构。只有行政便没有宪政，这是人类政治史的常识。在这样的复合的结构里，论证合法性代表基础，既有形式，也有实质，也有真理。我们需要对代表这样一个概念进行思想史与制度史的还原，然后通过丰富运用法政理论提炼出适合82宪法的代表制理论。这是秉承共和主义的政治宪法学的重要学术任务，也是对“社会主义宪政”的有力学术支撑。除了“人民”这一宪法学元概念之外，对于“民主专政”也需要再澄清一下。左派爱“专政”，右派“爱民主”，所以各有其极端化解释，而现实政治经验似乎让两派都不够满意。实际上“民主”与“专政”不应产生直接的冲突，因为它们处于不同的政治关系与政治时间之中。在战争以及革命胜利之初的巩固阶段，“民主”与“专政”常常绞合在一起，因为每天都发扬大民主，每天都对阶级敌人进行专政，这对人们理解“民主”与“专政”的辩证法实质造成了经验上的干扰，更让人们以为“专政”总是压倒“民主”。但从宪法所指向的更为长期的和平阶段来看，“民主”主要对应内政上的有序政治参与和公共政治决策，“专政”则转化为刑事司法程序。为了避免错误打击殃及无辜、浪费“专政”资源，还需要逐步引入“正当法律程序”。一个成熟的民主社会并非不存在敌人，并非不需要“国家专政”，而是对于需要专政的对象有着清晰公正的法律界定和司法程序，这使得“民主”成为基于“公民”（而不仅仅是阶级化的人民）的共和政治，而“专政”则成为基于“法律”（而不仅仅是政策）的社会主义法治。除非重新出现危及国家根本存在的紧急状态而不得不中断社会主义法律体系之正常运转，否则就不能突破关于“民主专政”的常态化立场：共和政治社会主义法治。反宪政思潮抱残守缺，没有注意到社会主义初级阶段的长期性预设实际上包含了建设一个常态化的、共和主义标准的社会主义法治国家的承诺，单纯凸显社会主义某一阶段的特殊法权安排，是对历史发展的不科学认识。
　　最后强调一点，讨论宪法学总是默认民族国家的前提，默认人民主权的前提，但这不能直接推导出完全一致的政治组织模式。实际上社会主义宪法跟资本主义宪法很大的不同就在于政党的功能不同。资本主义国家政党最终变成选举中介，没有进入国家权力体系，将党的领导以非国家机构方式通过程序进行领导，在民众面前呈现的依然是宪法权力机构。对于社会主义国家政党来讲，是直接以建党的方式完成初步的建国，是国家成形之前的初级阶段，通过全面的国家功能化，使得政党具有了准国家的性质，最后成为国家的性质，在远期目标上又需要去国家化。孙中山的“宪政阶段论”（军政训政宪政）即循此理，但共产党的国家理论对此不甚明确，只是在最远期的社会自由状态中同时消除国家和政党，但之前的阶段如何建构和调整政党与国家关系并没有系统化的理论指导。如何跟国家职能进行程序和法理的沟通，也是我们一直讲的党跟人大的法理关系，陈端洪教授称之为中国和谐主权结构的代表制难题“双重代表制”。这里面就不能单纯调用非常现代化的比较宪法学的资源，那些资源里基本没有关于党治国家的理论处理经验。这就要求我们进入到中国的国家建构过程中，对这种矛盾张力取得思想史、制度史的再认识，然后才有能力把82宪法如此庞大矛盾的充满张力的体系进行调理，宪法科学如果达不到这一点，局限于所谓面向司法过程的个案的规范解释，就没有能力承担改革转型中的宪法转型之重任，也无力从理论上根本覆盖和更新关于中国宪法的旧式话语体系！此次反宪政思潮只是旧式话语的一次阶段性回潮，整体上不会妨碍八二宪法的改革转型，但对中国宪法科学的真正成熟提出了警示和要求，我们必须加以正视。
　　〔作者系北航高研院讲师，法学博士，本文系根据作者在北大博雅公法论坛第1期“国体与宪法秩序”（2013年6月14日）上的评议发言，根据速录稿整理而成。〕