王贵松：“法治政府”之民主忧思

　　1999年修改宪法时，“建设社会主义法治国家”正式载入宪法，法治成为国家基本的治国方略之一。法治的关键在于治权，而治权的重点则在于行政权的控制。鉴于依法行政在法治国家中的关键地位，1999年底，国务院颁布了《关于全面推进依法行政的决定》，试图推动国务院自身及其治下的所有行政机关的法治建设。2004年国务院又颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，预计用十年的时间建设成“法治政府”。国务院2010年再发文件《关于加强法治政府建设的意见》，再次推进法治政府的步伐。应当说，近些年“法治政府”的成就是值得肯定的。但任凭“法治政府”的锣鼓越敲越紧，“法治政府”的建设任务仍然是紧迫的，法治环境的现实仍然是严峻的。
　　与此同时，地方政府的法治建设也在逐步展开。“敢为天下先”或许是湖南人的一大特色，“法治湖南”也成为地方上法治政府建设的排头兵，创造了若干个可喜的第一。下面不妨就以此作为有待解剖的麻雀吧。湖南省政府2008年颁布了《湖南省行政程序规定》，这是我国第一部系统规范行政程序的地方政府规章；2009年颁布了《湖南省规范行政裁量权办法》，这是我国第一部全面规范行政裁量权的省级政府规章；2011年颁布了《湖南省政府服务规定》，也成为我国第一部关于“服务型政府建设”的省级政府规章。在这些第一的基础上，综合性的《法治湖南建设纲要》于2011年8月2日由湖南省委正式公布实施。由此，“法治湖南”工作全面展开。
　　这若干个第一的省级政府规章有助于提升行政的品质，也在一定程度上可以规范、限制政府的行政权。在理论上，我们可以认为，包括行政复议、行政诉讼、国家赔偿在内的行政救济法涉及到公民获得救济的基本权利，应当由全国人大及其常委会以法律的形式规定，换言之，行政救济法的基本要求应当适用全国性的法律。但在具体的侵害发生之前，行政机关可以对自身的行政管理进行实体上和程序上的规范限制，这是行政自我拘束的体现，有助于良好行政的形成。毕竟法律法规的数量有限，也有些原则，行政权也诸多自由伸展的空间。这种情形下，行政权能自我约束，有的确总比没有强。但有了行政自我拘束，并不等于就有了良好行政。
　　一般认为，市场经济是法治经济。在湖南省建设法治政府的同时，也有数据显示，湖南省经济的发展近两年明显加快（近期的立法与经济发展之间的关系尚需进一步考证）。湖南省政府一系列的规章细化或补充了国家的法律法规，进一步夯实了“法治湖南”的基础，同时也可以为社会经济的可持续发展提供了良好的法律保障。但要发挥这样的保障功能，其前提在于法本身是良法。依法办事和所依之法为良法，乃法治的两大基本要素。但若所依之法并非良法，即便依法办事，亦将与法治渐行渐远，甚至背道而驰。而何谓良法，虽有不同说辞，但民主正当性和立法质量却是共通的标尺。而且，民主正当性一定程度上更为重要，没有民主正当性，就很难保证立法的高质量。
　　不无遗憾的是，《湖南省行政程序规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》、《湖南省政府服务规定》等虽为创举，为行政权的规范运行作出了很大的努力，但在质量上实在难以给出更多的褒奖。它们在很大程度上只是对现有职权、做法的一种确认和汇总，有一些内容则是照搬了国家的法律、行政法规的内容。虽然《湖南省行政程序规定》确实存在不少现代行政法治的基本原则和理念，诸如公众参与、平等对待、信赖保护、比例原则等，但应当说这些内容还较为原则，即便是其具体的规定，也还难以形成对行政机关构成现实而有效的拘束。而《湖南省政府服务规定》更像是政策文件，更多的是方针立场的宣示，而缺乏法律意义上的规范性和可操作性。
　　我们应该看到，前一阶段的“法治湖南”是以湖南省人民政府为主导的，是以行政机关主动对自身权力进行规范为特点的。以政府主导、推动的“法治政府”，恰恰反映出了行政强势的传统。之所以行政立法会出现一些问题，与其立法主体的先天不足是密不可分的。下面不妨进一步缩小解剖的范围，仅以《湖南省政府服务规定》为例，来说明如此“法治”是缺乏民主正当性的。而民主性的缺陷也将必然导致其立法质量、实施效果的下降，甚至是适得其反。
　　第一，《湖南省政府服务规定》讲的是行政机关如何履行自己的职能，更好地提供服务。但其首先需要明确的前提是，为谁服务？服务的对象需要什么样的服务？接下来的问题才是为了满足人民的需求，如何有序高效地行使职权，为人民提供服务。确定了人民的服务需求之后才知道如何为人民服务。而这一前提性的首要任务却非行政机关所能胜任，更不是行政机关说人民需要什么需求，人民就只能有什么需求。它需要广泛地听取民意，吸纳并协调各种利益诉求。而这一使命只适合人大这样一个民主的代表机构去完成，而绝不是来信、来访、座谈等方式这种非正式的方式所能反馈的。我们需要的是人民当家作主，而不是为民做主。民意应当全体人民的意志，而非个别人、或者有意抑或随意抽取的个人的意志。以随机的听取民意取代常规的民意代表的表达是不妥当的。
　　第二，为了更好地为人民服务，合理地设置政府机构、配置政府机构的职权，这也是十分关键的第二位任务，但这也是行政机关主导的法治建设所无法完成的。政府机构及其职权的改革，按照立法法的要求，属于国家权力机关的权限，行政机关是无权插手的。虽然按照地方组织法的规定，厅、局、委员会、科等政府职能部门的设置要报上一级人民政府批准，报同级人大常委会备案。但在中央人民政府层面，按照国务院组织法的规定，部委的设立、撤销或者合并是要由全国人大及其常委会决定的。按照人大制度的民主要求，地方政府的机构改革也应当要经过人大批准。至于政府职能部门的内设机构，政府才有组织的设置权。《湖南省政府服务规定》在行政管理职权上使用了诸多的“依法”字样，表明其自身是无意、也无法去完成这一艰巨的使命。而这一使命不完成，行政机关之间的相互掣肘、推诿塞责、管理服务真空就必然会存在，要想提供优质的服务也是不现实的。
　　第三，不是行政机关主动提供什么样的服务，人民就要接受什么样的服务。人民应当有权选择接受什么样的服务、甚至谁的服务，有权对自己受到的服务进行评判监督。行政机关主动表明服务的姿态固然可取，但其实效性是值得怀疑的。它毕竟是行政机关的自我宣示，它是借助于对自身权力行使进行约束监督来实现的。而这种自我约束监督无法取得他律或异己监督的当然正当性。在人民代表大会制度之下，行政机关本是国家权力机关的执行机关，是接受监督的机关。在目前的体制下，能对行政机关进行正式法律监督的主要有两种机构，一个是人大，一个是法院（检察院很大程度上只是对行政机关的人员进行法律监督）。行政机关自我宣称的自我约束监督，它也不能削弱、更不能取代其他有权机关对其进行的监督，即便不论行政机关自我宣示的真诚性也是如此。进一步提高外部监督的有效性，可能更切合当前的现实需要。
　　或许有人要说，现今的人大无论在能力上还是时间上均不足以胜任这一使命。这确实是一大现实问题，也是需要着力改进的地方。但这属于另外一个问题，即人大及其常委会的改革完善问题。古语有云，知耻而后勇。不委以重任，也无以推动国家权力机关努力前行。更何况政府的法制部门还可以向人大提出立法建议或草案，协助人大来完成立法重任。将规范行政权的法交由人大审议、通过的好处在于，减少行政机关部门立法的弊病，避免行政机关自我监督的不公正嫌疑。更重要的是，交由人大审议，能更为广泛地听取各方面的意见，权衡各种利害关系，制定出更为良好的适合人民需求的法。另外，地方政府充其量只能制定政府规章，而根据《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等法律的规定，地方政府规章的立法权限是极其有限的，有些立法事项（例如行政机关的设置和职权的划分、公民基本权利的限制）是其不能规范的，有些行政措施（例如设定行政许可、行政处罚、行政强制措施的种类）是其无权采取的。相对而言，地方性法规的权限则大得多。虽然人大立法会讨论得更多一些、周期会长一些，甚至也可能就某些条文达不成共识以致无法通过某个条文，但与其空洞无物，莫若真实有效，这才符合法治国家之于立法的要求。不求全责备、成熟一条制定一条，不正是我们多年来立法实践所取得的经验吗？
　　经济的发展和社会的治理均呼唤法治的建设，但法治不仅仅讲究依法办事，更要追求良法之治。在这个人人讲“低调”的年代，像湖南省政府这般高调的“立法能动”着实令人啧啧称奇。当然，湖南省政府的做法其实也只是全国诸多地方实践的一个缩影。湖南省政府确实在行政法制的建设上取得了很大的成就，但由行政机关推动行政机关的法治总归存在着种种先天的不足。“法治政府”不能仅仅是政府之法治政府。如果转而由省人大常委会乃至全国人大常委会来推动这一工作，或许，“法治政府”工作又能有更大的空间和作为，既努力兑现人民代表大会制度的本来要求，又充分满足人民的民主诉求。如此，规范政府的立法不仅有了充分的民主正当性，也在民主审议的基础上进一步提升了质量。这样的法才是良法，才能收到应有的实效性，才能建成真正的“法治政府”。