周永坤：宪法是静态的宪政宪政是动态的宪法

　　宪政与宪法是什么关系？让我们先从词义说起。宪政constitutionalism一词从宪法constitution一词演化而来。在布莱克维尔的《政治学百科全书》中，宪政（constitutionalism）与宪法（constitution）属于同一词条，可见在西方，宪政本没有超越宪法的含义。如果直译的话，constitutionalism就是“宪法主义”，是遵守宪法甚至崇拜宪法的观念与实践，是一种宪法“高于一切”的社会状态。可以这样说，宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。宪政有双重含义，一是作为观念的宪政，二是作为实践的宪政。作为观念的宪政是对宪法的崇敬，作为实践的宪政是宪法对权力的规范。这一判断是与西方宪政史相吻合的：西方宪政运动以立宪为先导，它的实质是一个立宪并行宪的过程；而立宪与行宪的过程就是控制国家权力的过程。宪政的这双重含义是相互依赖的：没有宪政观念，就不可能有宪政实践；同样，没有宪政实践，宪政观念也不可能建立。这告诉我们，宪政是以宪法的存在为前提的，宪政是宪法的观念化与实践化，没有宪法就没有宪政。宪法是什么？从词义上来说，Constitution源于拉丁文constitututio，这个名词又源于动词constituere，con是“一起”（together）的意思，stitueze是“设”、“置”（set）的意思。两者合起来，作为动词的意思是用各种部分（部件）或成分组织或组建一个事物；作为名词乃是指事物如何做成的方式、结构、组织、气质。从纯粹的描述意义上说，任何事物、有机体或人造物都有其constitution
　　与宪政相对称的宪法当然是一种以规范形式表现出来的结构，不过它不是一般的结构，而是政治共同体的结构。政治共同体是个人联合的特殊方式：建立在规范基础上的联合。如果没有宪法，人的组合形式就蜕变为“家”。在西方政治史上，政治共同体与“家”是不同的，政治共同体的基础是规范constitution，而“家”的基础是家长的命令；政治共同体是平等人之间的联合，“家”是家长的统治。说到底，政治共同体是规范的共同体，是宪法的共同体，是宪政下人的联合。但是，作为宪政载体的宪法是有其特殊含义的。只有具备特殊含义的宪法才能成为宪政的规范载体。虽然我国古代典籍上也用过“宪”之类的词，但是那样的“宪”是不能成为宪政的规范基础的。例如，《尚书皋陶谟》言“慎乃宪”，《诗经六月》说“万邦为宪”，《诗经崧高》曰“文武是宪”，《左传襄公二十八年》讲“以礼承大之体，此君之宪令”，等等。之所以不能，是因为它是个人专制的规范。用西方的观点来看，它是“家”的基础，它的目的是用来强化“家天下”。中国古代的国家、天下都只是“家”的扩大就是证明。在这种“普遍奴隶制”的社会里是不可能有宪法与宪政的。（马克思称东方社会为“普遮奴隶制”。参见马克思：《资本论》，《马克思恩格斯全集》第45卷，第496页。）即使近代意义徒有其名的“宪法”也不是宪政的规范基础，例如，我国清末《宪法大纲》之类的“李鬼”，1975宪法这类阶级斗争为纲的“狗肉”等。
　　那么，什么样的宪法才能成为宪政的规范载体呢？
　　首先当明确作为宪政规范载体的宪法的“不依人的意志为转移”的基础。这个基础只能是人，是人之间的关系，这种关系不是一般的人际关系，而是“政治共同体成员”间的关系，因为政治共同体的生命依赖自由人的联合，所以这种关系只能是主体间的关系。政治共同体是人的联合，参与联合的资格就是人的权利。与此相应，政治共同体中人的关系就是彼此独立的人的权利义务关系。这样的权利义务关系必须是自由的、平等的，否则，即意味着共同体的解体。有必要说明的是，在古代宪政社会，并不是所有居民都是政治共同体的成员，外来人和奴隶虽然在“物理空间”上与政治共同体同处于一片蓝天下，但是在“政治空间”上却是“外人”。他们不具法律人格，宪法与他们无干，宪政也与他们无涉，他们不享有宪法规定的权利。但是在现代社会，所有人法律人格的平等是首要宪法原则，否则构成侵犯人权。所以，现代“宪政的”宪法是建立在尊重所有人的人格和保障所有人的自由、平等的权利之上的。
　　能体现政治共同体成员间自由、平等的主体间关系的“宪政的”宪法必须具有以下特征。
　　第一，宪政的宪法以保障人权为最终目标。政治共同体本身没有独特的目的，它以其成员的目的为目的。人们之所以组成共同体，就是为了保障自己的权利，或者说，权利保障是目标，政治共同体是手段。现代社会此种权利是建立在“人”之上的，是人所共享的，所以，“宪政的”宪法以人权为终极目标。
　　第二，宪政的宪法以规范权力为最低目标。政治共同体不是“丛林”，而是人的联合体，这个联合体必须有超越个体的权力，才能达到人们组建政治共同体的目标保障权利。因此，在个体权利与共同体权力相对抗的情况下，共同体的权力必须具有某种优先性，（这种优先性必须有规范依据，因为权力本身是一个规范概念。在长期权力至上的历史氛围里，这一公法常识常常被忽略。）否则不足以保障人权。但是问题由此而来：权力行为人是人，不是神，他们具有与普通人同样的弱点自私。这决定了如果我们赋予了权力的优先性而对它疏于规范，则它给人带来的伤害将更甚于单个人。因此，宪政的宪法的最低要求是规范权力。
　　第三，宪法规范权力的有效性。规范权力的目的是保障权利，如果规范权力无效，则意味着权力违背了建立政治共同体的目标，它成为政治共同体的破坏力量，这与政治共同体的性质不相容。权力失范必致权利不保，其实质就是政治共同体的解体。规范权力的有效性要求宪法所建立的权力体系必须是相互牵制的，构成权力相互牵制关系的前提是权力分立。如果允许存在集中一切权力的机构，则权力之间就不会形成有效的牵制关系。其结果只能是，宪法对权力的“规范性”仅依赖权力行为人的道德，因而实际上是无效的。
　　第四，宪政的宪法本身必须是有效的。前已论及，宪政是动态的宪法，宪政概念内在地要求宪法必须是“活”的。因为宪法的目的是保障人权，它通过规范权力以保障人权，这就对宪法的有效性提出了比一般法律更高的要求：它必须有足够的“规范力”来规范权力，否则不足以规范权力，不足以保障人权。这一要求决定了宪法的效力必须：第一，及于共同体所有成员；第二，及于所有国家机构和社会组织；第三，它不但规范人的行为，而且规范所有的“宪法下”法律规范。前两点要求的是宪法效力的普遍性，第三点说的是宪法效力的至上性。
　　有必要说明的是，，，，，法律的有效性是通过司法来实现的，没有司法就没有法律，这是再清楚不过的常识；同样，权利是立足于救济的，没有救济就没有权利。“宪政的宪法”的有效性归根结蒂是宪法的“可司性”。“不可司”的宪法只是纸上的意识形态宜示，不是法律，更不是宪政的宪法，在其上决不可能建立宪政。对于一个缺乏宪政传统的国家来说，宪法的“可司性”主要是指“宪法权利的可司性”。所谓“宪法权利的可司性”是指宪法权利不仅约束立法机关、行政机关，而且约束法院。宪法约束立法机关、约束法院的必要制度载体就是违宪审查。没有违宪审查，宪法就只能停留在纸上，因而就不可能有宪政。
　　上面的论述告诉我们，宪法是宪政的基础，没有与共同体性质相一致的宪法就不可能有宪政；同时这个宪法又必须具有内在的活力。所以，宪政大计就有三件相互关联的事要做：一是以人权为目标完善宪法，二是宪法活起来，三是建立宪法适用的制度，而这是一个宪政“系统工程”。
　　尽管宪政在当代中国命运多舛，但是，我们已经看到了宪政的曙光。人权已经入宪，党和国家领导人也多次提到要实施宪法。（胡锦涛总书记在纪念宪法颁行20周年时指出，“实施依法治国的基本国策，首先是实施宪法。”他要求，“健全宪法保障制度，确保宪法实施。”党的十七大文件也提出了“加级宪法和法律实施”的任务。在2007年中央政治局集体学习时，胡锦涛总书记对全面落实依法治国基本方略提出了四点要求，其中一点就是加强宪法和法律实施。前最高人民法院院长肖扬在2007年发文专门论述了宪法实施的重大意义和其体设想。参见肖扬：《论宪法的实施纪念宪法颁行25周年》，《人民法院报》2007年12月4日。）实施宪法即行“宪政”也。期待将这一重要思想贯彻落实，推进中国逐步迈上宪政道路。