犯罪过失若干问题的探讨（4）刑法论文（1）

　　在违法性认识及认识可能性中，还有一个对行为违法性还是对结果违法性的认识及认识可能性的问题。即行为无价值的考察，还是结果无价值的考虑。
　　张明楷教授认为，在已经预见法益侵害结果的前提下，没有采取某种结果回避措施因而造成结果时，才是过失行为。这里将危害结果包括在行为之内，一并考虑，是值得肯定的。
　　行为和结果的违法性都是过失所应该考虑的。把危害结果的无价值评价和行为的无价值评价综合在一起。
　　但是，从传统的刑法理论上看，似乎一直在犯罪过失中注重是结果的无价值，或者因为过失犯多是结果犯。危害结果，对于犯罪过失的认定，是有重要影响的。
　　日本学者福田平认为，在过失之构成要件上，成为构成要件该当性之判断的客体者，及系向着适合于构成要件的结果以外的结果的目的行为（非故意的行为）；然过失犯之违法性，不得仅仅求之于惹起侵害法益之结果（结果无价值），而系更应求之于遂行行为之违反客观的注意义务一点（即遂行行为这不适切性行为之无价值）。即使今天过失行为取得与故意行为构造上的平衡的地位，过失行为的性质受到越来越多的学者的关注，但是过失犯罪中的危害结果仍然处于一个很重要的位置。
　　目的行为论试图以向着适合于构成要件的结果以外的结果的目的行为来统一故意行为和过失行为，可见过失行为的违法性，也日益的受到学者的关注。笔者认为，过失作为一种责任的要素，在客观上表现为行为对注意义务和结果避免义务的违反。
　　如前所述，这种构造是表明犯罪过失的主客观两方面的内容。但是，刑法上又一般只规定造成严重后果的过失行为才能处罚。
　　从而只有产生了危害结果的过失行为，才能具备刑事责任加以非难的条件。笔者也肯定，对过失行为的违法性加以考察，但并非是择一的片面，而是把行为违反性和结果违法性都予以相当的考虑。
　　故在违法性认识中，一般应要求行为人预见行为造成危害结果的可能性，而预见此种可能性，一般就可以预见行为的违法性。在刑法中规定过失危险犯，是值得肯定的。
　　体现了过失行为的违法性在理论上和立法上受重视的趋势，但是不能因此否定结果的违法性，否则可能扩大了过失犯罪的范围。再次，违法性认识及认识可能性在过失中的地位。
　　有文章称近代刑法理论认定犯罪时，更注重行为人的主观恶性，这种主观恶性确切地说是反刑事规范的主观恶性，即只有当行为人具备了刑事违法性认识，进而在该认识基础上实施犯罪，才能充分显示其刑法上的主观恶性，并结合客观表现施以刑法责难。在犯罪故意的构造上，违法性意识必要说，已成为有力的主张。
　　犯罪过失，是一种不知误犯，在罪过上，主观恶性远非故意强烈。而违法性认识及认识可能性则可以表现行为人在主观上的非难可能性。
　　因此，违法性认识，对于犯罪过失，具有积极的意义。首先，违法性认识是过失行为（危害结果）违法性和刑事责任的联系点。
　　违法性认识是对过失行为（危害结果）性质的认识，同时，在形式上是对违反注意义务和结果避免义务的认识。在疏忽大意的过失中，行为人对其行为，存在违法性认识的可能性，但是由于疏忽大意而没有认识，从而在主观上没有认识内容，在客观上则违反注意义务和结果避免义务。
　　这样，行为的违法性和主观的心理事实结合而成为刑事责任的根据。同样在过于自信的过失中，行为人认识了危害结果发生的可能性，即有违法性的不确定的认识，而行为人在主观上则表现为认识不足，注意不足，从而也是违反了注意义务及结果避免义务，也是值得非难的。
　　主观上的违法性认识有可能性是刑事责任的一个主观根据，从而客观上的违法性与刑事责任相联系。其次，违法性认识是过失行为（危害结果）的法规范意义在行为人的主观上的联系，强调行为人的违法性认识或认识可能性。
　　虽然在一定程度上加重了社会行为在采取行为时应注意的义务，即需要将行为（危害结果）与法规范进行观照，但是，在现代的社会生活中，社会成员大都对法规范具有认识，或者应当认识，故认识违法性认识有可能性包括在犯罪过失中，是有充足理由的。如前所述，过失行为的违法性在于对注意义务和结果避免义务的违反。
　　行为人在实施行为之时，应当履行注意义务及结果避免义务，违法性认识及其可能性，体现了刑法规范的期待性，即刑法期待行为人应当认识行为是否违法，以及行为违法时应防止危害结果的产生，一般就会具有违法性认识或行为人基于注意义务和结果避免义务而存在违法性认识的可能性。违法性认识或认识可能性，可以揭示过失的心理。
　　如行为人在违反法律规定的情况下，实施某一行为。只要否定故意的存在，就可以认为行为人是在过失在心理的支配下，如果没有避免危害结果的发生的，则可能构成犯罪。
　　作者单位：武汉大学法学院430072〔日〕大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年，第229页以下。高铭暄、赵秉志：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社，1999年，第
　　4hr2、43页。〔日〕藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社，1992年，57页。
　　我国亦有学者持此观点，即认为注意义务是避免结果发生的义务，参见甘雨沛主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社，1991年，第161页。参见周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社，1998年，第4页。
　　参见胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社，1995年，72页。林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年，第127页。
　　〔日〕大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年，第248249页。〔日〕野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社，2000年，第180页。
　　参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社，1992年，第2752
　　6hr1、2
　　8hr5、286页。参见马克昌主编：《西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年，232页。
　　林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年，第184185页。持此类观点的还有田宏杰博士：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社，1998年，第6869页。
　　田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社，1998年，第14页、第15页。张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2009年，第193页。
　　转引自洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社，1977年，第7374页。周晶敏：《违法性意识：故意犯罪之要件》，载《法学》，2009年第3期，第75页。