梁慧星：共同危险行为与原因竞合

　　《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任；不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。”
　　民法理论和裁判实践上有所谓“共同危险行为”，指二人以上实施加害行为，各加害行为均可能造成损害，而不能确定具体加害人的情形。《德国民法》（第830条）、《日本民法》（第719条）及我国台湾地区“民法”（第185条）均规定准用关于共同侵权行为的规定，使各行为人对受害人承担连带责任。因此，有人称为“准共同侵权行为”。现行《民法通则》并未规定“共同危险行为”，但我国民法理论和裁判实践在共同侵权行为之外，认可“共同危险行为”之存在。
　　《最高人民法院关于人身损害赔偿的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”起草人在总结民法理论和实践经验的基础上，将“共同危险行为”作为一种单独的侵权行为类型加以规定，而与德国民法、日本民法及我国台湾地区民法稍有不同。
　　按照第10条的规定，构成共同危险行为的要件有三：一是行为人为多数，即条文所谓“二人以上”；二是行为本身具有危险性，即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”；三是“不能确定具体加害人”。符合这三项要件，即应成立“共同危险行为”，而由各行为人对受害人承担连带责任。至于究竟属于“共同实施”或者“分别实施”及有无“意思联络”，均不在考虑之列。
　　须补充一点，本条规定“能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任”一句，目的在于方便实践操作及明确“共同危险行为”与其他侵权行为的界限。如“能够确定具体加害人”，则已不属于“共同危险行为”的范围。这种情形，如确定的具体加害人为一人，应属于一般侵权行为，由该行为人对受害人承担侵权责任；如确定的具体加害人为二人以上，则应构成“共同侵权行为”，应依据本法第8条、第11条的规定，由各行为人对受害人承担连带责任。
　　第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
　　侵权法上所谓“原因竞合”，是指多个原因造成同一损害而不能按照共同侵权行为处理的侵权行为类型。既可能是二人以上分别实施的行为发生“竞合”，也可能是一个或者多个行为与危险物发生“竞合”。“原因竞合”，是“共同侵权行为”之外的独立“类型”，其侵权责任之承担，不能采取“连带责任”形式，而是按照各个原因（“行为”或者“物”）对于损害后果的发生所起“原因力”（“作用力”），以确定各个原因（“行为”或者“物”）所应分担的侵权责任份额。
　　现行《民法通则》未规定“原因竞合”，而我国民法理论和裁判实践在“共同侵权行为”之外认可“原因竞合”的存在。《最高人民法院关于人身损害赔偿的解释》第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”起草人在总结民法理论和裁判实践的基础上，专设第12条规定“原因竞合”。
　　最高人民法院前述解释，首先以“没有共同故意或者共同过失”一句，将“有意思联络”的共同侵权行为排除在外；然后以数个加害行为的结合“态样”之属于“直接结合”抑或“间接结合”，作为区别“无意思联络”的共同侵权行为（“行为关联共同”）与“原因竞合”侵权行为的标准：如属于“直接结合”，应构成“无意思联络”的共同侵权行为（“行为关联共同”）；如属于“间接结合”，则应构成所谓“原因竞合”侵权行为。实践表明，上述解释以结合“态样”之属于“直接结合”或者“间接结合”作为划分标准，在裁判实践中仍然难于掌握，故为本法起草人所不采。
　　按照本条规定，构成“原因竞合”的要件有三：
　　一是“二人以上分别实施侵权行为”。此项要件之着重点在“分别实施”，据此区别于第8条规定的“共同实施”的共同侵权行为，即“有意思联络”的共同侵权行为。另须说明的是，对于“二人以上分别实施”之“二人”不应拘泥，实际情形可能是“二人以上”分别实施的行为发生“竞合”，也可能是“一人”或者“数人”的行为与“一物”或者“数物”的“危险性”发生“竞合”。
　　还须注意一点，民法上所谓“行为”有“积极行为”（“作为”）与“消极行为”（“不作为”）之别。本条所谓“行为”，仅指“积极行为”（“作为”），而不包括“消极行为”（“不作为”）。例如，根据本法第36条的规定，网络服务提供者“未及时采取必要措施”，仅“对损害的扩大部分”与该实施侵权行为的网络用户承担连带责任，而不构成“原因竞合”；根据本法第37条的规定，在第三人的行为造成他人损害情形，负有安全保障义务的人“未尽到安全保障义务”的，仅应“承担相应的补充责任”，而不构成“原因竞合”；根据第9条第2款的规定，在教唆、帮助未成年人实施侵权行为的情形，如监护人“未尽到监护职责”，仅应“承担相应的责任”，而不构成“原因竞合”。
　　二是“造成同一损害”。此项要件之着重点在损害之“同一性”，即造成的损害是“一个”，而不是“两个”或者“多个”。实际生活中，常有这样的案件，前一行为造成受害人倒地受“脑震荡”伤害，后一行为造成受害人大腿“骨折”伤害，属于造成“两个”损害，应当由前一行为人对“脑震荡”伤害承担侵权责任，后一行为人对“大腿骨折”伤害承担侵权责任，而不应按照“原因竞合”处理；前一行为造成受害人人身伤害，受害人住院治疗中因诊疗过错导致死亡，属于“两个”损害，应当由前一加害人对人身伤害承担侵权责任，医疗机构对受害人死亡承担侵权责任，而不应按照“原因竞合”处理。
　　三是各个原因“都不足以造成全部损害”。此项要件的着重点是，各个原因（“行为”或者“物”）都不足以造成“损害”或者不足以造成“全部损害”，必须各个原因（“行为”或者“物”）“结合”才造成“全部损害”。反之，如果各个原因“都足以造成全部损害”，则应根据本法第11条的规定成立“行为关联”的共同侵权行为，而由各行为人承担连带责任。补充说明，此项要件是区别“原因竞合”与“行为关联”共同侵权行为的标志，已经规定在本法第11条，故本条予以省略。
　　按照本条规定，构成“原因竞合”的法律效果是：“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”条文未明示“确定责任大小”的标准，按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第3条第2款的规定，应当以“过失大小”或者“原因力比例”为标准。在由数个“行为”竞合造成同一损害情形，可以比较各个行为人的“过失大小”，据以确定各行为人应当承担的赔偿责任份额；在行为与“物”竞合造成同一损害情形，因“物”无所谓“过失”，因此只能比较各原因对于损害结果发生所起作用即“原因力比例”，据以确定各原因的责任人所应当承担的赔偿责任份额。如果既难于比较“过失大小”，也难于比较“原因力比例”，则应当根据本条末句，使各责任人平均承担赔偿责任。
　　在上世纪90年代，中央电视台《今日说法》报道北京的法院审理的一个10岁小孩被高压电击伤害的案件。案件事实是，被告甲所有的配电房既未设置隔离围墙或者栅栏，亦未设置高压危险的警示标志；从高压输电线路连接该配电房的高压连接头按原设计距配电房顶的垂直距离为2米，被告乙施工队在进行检修时擅自将高压连接头下移至距屋顶1。4米；被告丙紧靠该配电房违章建房，该违章建筑房檐与配电房顶处在同一水平面，且相距仅半米。受害人为捡拾落在配电房顶的玩具（风筝），先爬到被告丙的违章建筑房顶，再跨过半米距离到达被告甲的配电房顶，被距房顶仅1。4米的高压连接头放电击伤致两臂截肢。本案三个原因（配电房、违章建筑、将高压连接头下移）分别均不足以造成原告损害，三个原因相结合（竞合）方才造成原告损害，属于典型的“原因竞合”。