申林：“少杀慎杀”政策不能取代法律

　　自从“宽严相济”的刑事政策出台以后，“少杀慎杀”成为司法界的一个强音，很多法院在“少杀慎杀”政策的主导下，做出了不少错误的和不公正的判决。“少杀慎杀”政策之所以带来这一弊端，根本原因在于，“少杀慎杀”政策在司法领域中取代法律。
　　“少杀慎杀”本身是一个政策，它不能够替代法律。法治的精神要求法官在司法判决时以事实为依据，以法律为准绳。既然有现成的刑法作为准绳，“少杀慎杀”政策本身就没有存在的必要。既有刑法典，又有“少杀慎杀”的政策，那么当两者之间出现不一致时，法官是以刑法典为准绳呢，还是以“少杀慎杀”的政策作为准绳呢？最近几年的司法实践证明，凡是那些严格按照刑法典判案的法院，其不公正的判决就少；凡是以“少杀慎杀”政策作为主导理念的法院，其不公正的判决就多。这是因为，法官素质的良莠不齐，在素质较高的法官占主导地位的法院，“少杀慎杀”的政策执行起来所导致的错误还不算太多；但在素质较低的法官占主导地位的法院，“少杀慎杀”很可能演变成“该杀不杀”，制造很多不公正的司法判决。云南高级法院就是典型代表，从它把多起一审被判处死刑的严重故意杀人犯改判死缓可以看出，在这里基本上停止死刑适用了，至少是已经开始停止死刑适用的实践了。所以，在司法领域中适用“少杀慎杀“政策是错误的，其实质以政策取代法律，是以人治代替法治；其结果是对法律的践踏和法治的破坏。
　　不过，“少杀慎杀”本身并不是完全错误的。当它作为司法领域中的一项政策时，它是错误的；但当它作为立法领域中的理念时，它就是正确的。也就是说，“少杀慎杀”不能作为司法政策，但能作为立法理念。在立法时，立法者可以本着“少杀慎杀”的理念进行立法。比如，在下次修改刑法的时候，立法者就可以大规模削减死刑罪名，除了暴力犯罪和官员贪腐罪（其实，官员贪腐罪本也可以废除死刑，因为它不像暴力犯罪危害那么大。但在中国对官员监管不力以及官民矛盾尖锐的情况下，贸然废除死刑必然会使贪官为所欲为，必然激起民众的强烈反弹甚至会激起民变，所以官员贪腐罪的死刑还要保留一定时间）之外，其他的罪名都一律废除死刑。这就是“少杀慎杀”理念的在立法时的体现。不过，立法时的“少杀慎杀”是以“该杀必杀”作为底线的，那就是对暴力犯罪特别是恶意剥夺别人生命的犯罪必须保留死刑。非如此，就是不尊重受害人的生命权，就是对受害者亲人痛苦的漠视，就是没有正义感，就是没有人性。当然，并不是所有的故意杀人都要判处死刑，如果受害者有重大过错比如某地有个恶霸经常欺负良善，有人出于义愤将其杀死，那么这种故意杀人罪就不能判处死刑，而要从轻判处。至于什么“民间纠纷或熟人之间发生的故意杀人案可以不判死刑”的观点显然缺少法理依据，在司法解释中应该将这一点去掉。
　　尽管在司法领域中适用“少杀慎杀”的政策是错误的。但由于这种错误的观念一时难以改变，所以，目前最要紧的便是规范好“少杀慎杀”政策。最高院对“少杀慎杀”的解释存在一定问题，问题在于它基本上局限于故意杀人的犯罪。现在刑法中还有那么多的罪名保留着死刑，如果要适用“少杀慎杀”政策的话，就应该以那些非暴力犯罪的罪名作为主要适用对象，至少是以故意杀人罪等剥夺别人生命的犯罪之外的其他罪名作为主要适用对象，而不能一上来就以故意杀人罪作为执行“少杀慎杀”政策的试验田。
　　如果通过把故意杀人犯改判成死缓作为执行“少杀慎杀”政策的突破口，就会导致司法的严重不公。这表现在以下两个方面：其一，对于故意杀人罪的罪犯来说，不判处死刑基本意味着判处死缓，而死缓实际上只相当于有期徒刑十几年（刑法第八次修正案也没有把死缓的实际最低刑期提高多少，限制死缓的还要交给意志难以捉摸的法官），刑罚与罪行不对等。对于那些在受害者没有什么重大过失的情况下故意杀人特别是出于卑劣的目的采用残忍手段的杀人犯，关了十几年就可以放出来，人民普遍难以接受。即使在废除死刑的国家，故意杀人犯关上十几年就可以出来也是为人所不能接受的。这些废除死刑的国家，虽没有了死刑，但有终身监禁或者至少三十年以上的处罚。其二，将会出现故意杀人不死而不杀人反被处死的情形。如果主要以故意杀人罪作为执行“少杀慎杀“政策的突破口，别的犯罪领域还照法律判决，就可能会出现诸如抢劫罪判死刑而严重的故意杀人罪却判处死缓的情形，这也是严重的司法不公。
　　司法不公带来的是民众强烈的反弹，在这种情况下，不但法官和法院的形象受到严重损害，而且必然导致重刑论思潮的反弹，正所谓“物极必反”，这恐非那些主张“少杀慎杀“的人所不愿看到的吧。
　　对于最高院而言，有上中策三条道路可走。上策是在司法中废除“少杀慎杀”之政策，由法官以法律为准绳进行判决。中策是规范好“少杀慎杀”，将其主要适用于非暴力犯罪领域至少是剥夺他人生命的犯罪之外的其他犯罪领域。下策是当某个法院因为错误适用“少杀慎杀”政策而遭舆论谴责而影响法院公信力时，最高院出来出来纠正错误判决。
　　附：死缓制度的合理性
　　死缓制度是在缺乏法治没有刑法的情况下为了贯彻“少杀慎杀”政策而出现在刑罚舞台上的，它是人治社会下的产物，在人治社会中起到了重要的积极作用。现在我们要依法治国，建设法治国家，死缓制度的合理性就逐渐不存在了。当今世界，也就我们一个国家具有不伦不类的死缓制度。刑法规定，如果不是必须立即执行就判为缓期两年执行。什么叫不是必须立即执行？本身就非常模糊，给法官的徇私枉法带来了很大的空间。
　　所以，死缓制度到了该废除的时候了。下次修改刑法时，就可以废除死缓（同时废除有名无实的无期徒刑），增设终身监禁。这样，各刑种之间才能更好地衔接，司法公正也能更好地实现。