余文唐：终身监禁逆用之法理辨思

　　对于刑九（刑法修正案九）第四十四条第四款新增的对被判死缓的特大贪贿罪犯适用终身监禁的规定，刑九司解（刑九司法解释）第八条规定可有条件地逆向适用于旧贪贿犯罪。即在刑九实施之前实施特大贪贿犯罪，适用修正前刑法判处死缓不能体现罪刑相适应，而适用刑九规定判处死缓同时决定终身监禁能够体现罪刑相适应的，适用刑九规定的终身监禁。这一司法解释招来诸多非议，被非议者斥之为违法。非议者包括权威刑法专家四川大学法学院教授、博士生导师魏东，他在其“刑法修正案（九）理性解读与学术反思”的讲座明确宣示，刑九司解关于终身监禁新法时间效力的规定违反刑法从旧兼从轻原则。那么，该司解究竟违法与否？非议者的非议理由是否成立？这里面主要涉及对终身监禁的法律性质、刑九关于终身监禁规定的规范归属及其时间效力的法理基础等的认识问题。本文试图对此等加以分析探讨，以期较为清晰地表达自己的粗浅见解，并以此就教于刑论专家和司法同仁。
　　一、终身监禁：刑罚种类抑或行刑方式
　　先来分析为什么会有司解违法这样的非议。笔者猜测，非议者很可能是将终身监禁看作是刑九新增的一个刑罚种类。因为非议者认为该司解违反刑法从旧兼从轻原则，而该原则的适用条款是罪刑规定，刑罚种类的规定正是属于罪刑条款中“刑”的条款。不能不说，非议者的这种认识是有其一定根据的。根据之一是终身监禁为舶来品，在国外属于监禁刑的一种，是仅次于死刑的刑罚种类，乃至作为废除死刑的替代刑。而刑九新增的终身监禁规定，无疑借鉴了国外终身监禁刑规定。据悉全国人大常委会法工委刑法室在刑法修正案九草案三审前，曾通过外交部致电我国驻美国、英国、加拿大、德国、日本、韩国、俄罗斯等11国使馆，了解这些国家终身监禁的立法和实施情况。因而，将刑九规定的终身监禁看作是刑罚种类有其渊源上的根据。而从媒体上看到的多位官方人士虽强调指出刑九规定的终身监禁并非新设的一个刑种，只是刑罚执行的特殊措施，却未能见到能够令人接受的理由阐述。
　　法律解释学上有一种叫做比较法解释的解释方法，就是指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，用以阐释本国法律规定的意义内容。这种方法尤其适用于本国法律规定属于从外国法律规定直接移植过来的移植型规定，当然其在借鉴型规定的解释中也有一定的辅助作用。然而，运用该法绝非照搬外国法律规定的意义，而应当结合本国立法背景、法条表述等作出符合本国立法目的的解释。尤其是借鉴型规定更须注意这一点。刑九关于终身监禁的规定，是在当前严厉反腐高压态势、严控慎用死刑政策以及特大贪贿犯罪长刑期短执行乱象的背景下作出的。由此可以推见其立法目的不仅仅在于长远的反腐需要，还在于有助今日的反腐；不仅仅在于对刑九施行后的贪贿新犯罪的震慑，也需要以此制裁未诉和在审（非既判）的巨贪巨贿旧犯罪。因此，不宜将刑九规定的终身监禁看作是新的刑罚种类，并以刑法从旧兼从轻原则排斥其对贪贿旧犯罪的适用，从而使其失去在当前反腐上的意义。
　　更为重要的是，从刑九对终身监禁规定的立法技术上看，可以进一步明确刑九规定的终身监禁不属于新的刑罚种类而只是一种行刑方式或措施。刑九在对终身监禁的立法技术上有三个方面的特点：一是对刑法总则规定的刑罚种类未作修改，表明立法者不将终身监禁作为新刑种。二是刑九第四十四条第一款第三项（后段）规定：“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”在这里，也没有将终身监禁列入特大贪贿犯罪的法定刑。三是在法条表述上体现终身监禁只是一种行刑方式。刑九第四十四条第四款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这里对终身监禁用的是“决定”而非“判处”，而且将其起始时点规定在死缓期满减为无期徒刑之时，进一步表明立法者并非将终身监禁作为刑罚种类。
　　二、规范归属：实体规范抑或程序规范
　　能够作为非议者将终身监禁看作是刑罚种类的根据，还有传统理论对实体规范与程序规范的功能区分。传统理论认为，实体法（规范）决定实体权利的赋予或剥夺，程序法（规范）不影响实体权利。而刑罚规定属于实体规范，行刑规定是程序规范。因此就有这样的推论：刑罚是对犯罪分子某种利益的剥夺，行刑不影响犯罪分子的利益。而终身监禁是对被判处死缓的贪贿罪犯人身自由这一利益的终身剥夺，所以终身监禁是刑罚的一种而不属于行刑方式。其实，刑罚与行刑在利益剥夺或影响上的前述区别只是就一般而言的，行刑方式也有对罪犯利益产生巨大影响的情形。典型的有如死刑这种刑罚有立即执行和缓期两年执行这两种行刑方式，死刑立即执行的后果是罪犯生命的剥夺；而死缓则是对被判处死刑的罪犯实行劳动改造、以观后效。罪犯在死缓期间若没有实施情节恶劣的故意犯罪，死缓期满即转为无期徒刑。因此，以终身监禁对罪犯自由利益的剥夺来证明其为刑种，其结论不具唯一性。
　　至于那种认为终身监禁规定在属于刑事实体法的刑九中，因而其应为刑种而非行刑方式的观点，则是将实体法与程序法在规定内容上的分野看得过于绝对了。判断一个法律规范究竟属于实体规范还是程序规范，虽然可以首先看它是规定在实体法里还是程序法里，但这只是初步而大体的判断，最重要的还是要看其规定的内容究竟属于哪种规范。也即看其规定的内容是权利、义务本体，还是如何实现权利、义务的方法途径。规定前者的是实体规范，规定后者的则是程序规范。事实上，为司法适用的简便起见，实体法中会规定一些程序法的条款，而程序法中也可能规定一些实体规范。比如刑法第七十九条和八十二条就分别规定减刑和假释的程序，刑法修正案八关于限制减刑的规定也属于程序性规定。还有死缓是死刑的行刑方式，应当属于程序规范，也同样规定在刑法之中。如上所论，终身监禁是死缓减为无期徒刑后行刑方式，与死缓、限制减刑一样应属于规定在刑事实体法中的程序规范。
　　其实，许多法律规范在实体或者程序的规范性质上并不纯粹，并且两者的区分也是相对的。因而，有些法律规定兼有实体规范与程序规范双重性质。例如，刑法第六十三条第二款关于酌定减轻的规定，其中适用条件的规定属于实体规范，而其核准程序的规定则属于程序规范。而实体规范与程序规范的区分标准的不统一，也会使得同一法律规定究竟是实体规范还是程序规范的不同认识。若以是否影响利益为标准，则只要会导致利益受影响的规定均属于实体规范，反之则为程序规范；而以规定的内容是依据理由还是步骤手续为标准，则规定依据理由的是实体规范，规定步骤手续的则属于程序规范。正是由于两种规范区分标准的不统一，再加上有的法律规定在实体与程序性质上的不纯粹、不典型，才导致诸如终身监禁之类的规定究竟属于实体规范还是程序规范的争议。本文将终身监禁的规定划归程序规范，主要依据为规定内容的区分标准，兼对该规定的实体因素和程序因素加以优劣衡量。
　　三、溯及效力：从旧从轻抑或例外从旧
　　确定了终身监禁的法律性质及其规定的规范性质，就可以转入终身监禁规定的时间效力的探讨。非议者基于终身监禁属于刑种的认识，进而认为刑九的终身监禁比刑法规定的死缓期满纯粹减为无期徒刑更重，根据刑法从旧兼从轻原则不得溯及刑九施行前的贪贿犯罪。而如上所论，终身监禁应该属于行刑方式而非新的刑种，终身监禁的规定属于程序性规范而非实体性规范，因而在其时间效力上应该适用程序从新原则而非实体从旧原则。程序从新是大陆法系和普通法系公认的法则，也是台湾地区和大陆法律界的共同见解。按照传统理论，实体法创造、确定和规范权利（力）和义务，而程序法不创造新的权利和义务，只是提供法律救济和实现权利的方法和途径。因而，实体法溯及既往会影响法的安定性和人民对于旧法的信赖利益，而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥适地适用。但如上所述程序法也可能影响实体权利义务，其变更并非绝然不影响人们的信赖利益，因此传统理论已备受诟病。
　　依笔者之见，新法规定的程序规范相对于旧法行为可以说是溯及既往，但是法律的时间效力针对的是其所调整的对象。也即新程序法的调整对象是新法之下的程序行为而非旧法期间的实体行为，因而新法期间的程序行为自然要适用新程序法，这实际上是符合行为时法原则的。行为时法原则是实体法和程序法共同的适用原则和法理基础，而且不论是规定在程序法中的程序规范还是规定在实体法中的程序规范，其在时间效力上都行为时法的适用。因此，所谓程序从新实际上并不存在溯及既往的问题，它与溯及既往是两个不同的概念。具体到终身监禁这一程序规定，其调整对象是法院在对被判死缓的特大贪贿罪犯决定是否予以终身监禁时的程序行为，而不是贪贿罪犯的旧贪贿行为。法院对刑九施行前实施特大贪贿犯罪的罪犯在判处死缓的同时，作出死缓期满减为无期徒刑后终身监禁、不得减刑假释的决定，属于行为时法原则的适用，不宜认为是规定终身监禁的程序规范具有溯及既往效力。
　　然而，程序从新作为程序法适用原则，与其他原则一样是有例外的。对当事人利益不产生不利影响的程序法应当完全适用程序从轻原则，而对当事人利益会产生不利影响的程序法则须适用程序从新原则的例外。这个例外应以不侵犯当事人的信赖利益为标准，即在程序法修改变更情形下适用有利于旧法行为人的旧法规定。鉴于适用终身监禁的刑九规定会使得旧贪贿罪犯的利益受到不利影响，因此刑九司解将刑九施行前的贪贿犯罪适用终身监禁的对象加以限制。即限于“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”范围内，而不适用于“根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的”的情形。这种有条件或限制性地逆向适用终身监禁，实际上就是程序从新原则之从轻例外的运用。需要指出，这种做法虽然类似于却有别于刑法从旧兼从轻原则的适用：刑法从旧兼从轻原则适用的轻重比较是新旧法法定刑上的比较，终身监禁规定逆向适用的轻重比较则是裁判刑上的比较。
　　（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）