何家弘：“喝开水死”应催生刑讯逼供的推定规则

　　近年来，犯罪嫌疑人在被羁押期间奇怪地突然死亡的事件时有发生，如跳楼死、急病死、躲猫猫死、鞋带上吊死等，现在又发生了喝开水死。这些事件一次又一次地使刑讯逼供问题成为了社会关注的焦点。
　　其实，遏止刑讯逼供的言论在当下中国已然成为老生常谈。从云南的杜培武到湖北的佘祥林，一起起触目惊心的冤错案件一次又一次地激起声讨刑讯逼供的社会声浪，但是刑讯逼供似乎具有超强的生命力，臭名昭著却屡禁不止，声名狼藉却潜藏生机。为什么？在过去三年中，笔者带着这个疑问主持了关于刑事错案与刑讯逼供问题的实证研究。我们发现，刑讯逼供已经成为某些侦查人员的行为习惯。这种行为习惯的养成，既受到社会大环境因素的影响，也受到单位小环境因素的影响，而“查处难”更在一定程度上起到了纵容甚至助长的作用。（参见何家弘等著“刑讯逼供行为的养成和矫正从两起刑讯逼供案谈起”，《证据学论坛》第14卷）例如，我们对50起已经新闻媒体曝光的涉嫌杀人的刑事错案进行了剖析，发现其中肯定或可能存在“刑讯逼供”的案件为47起，但是真正受到查处的案件只有4起，而且其中有一起还由检察院做出了不起诉的决定。（参见何家弘、何然著“刑事错案中的证据问题实证研究与经济分析”，《政法论坛》2008年第2期）
　　刑讯逼供的查处难，主要在于查证难。刑讯逼供的查证有两种情况：其一是在可能发生了刑讯逼供的审讯所要查明的案件（前案）诉讼中为确定是否应排除非法证据而进行的查证；其二是在刑讯逼供罪的案件（后案）诉讼中为确定被告人是否有罪而进行的查证。在前案的查证中，法官一般会要求被告人提供证据来证明有刑讯逼供。在后案的查证中，公诉人则要承担存在刑讯逼供的证明责任。实践经验表明，无论是前案的被告人还是后案的公诉人，往往都很难用确实充分的证据来证明刑讯逼供的行为。
　　造成刑讯逼供查证难的原因主要有以下几个方面：第一，刑讯逼供发生的空间一般都是与外界隔绝的羁押场所，目击者都是侦查人员，而侦查人员在日常工作中养成的“团队精神”很容易转化成面对刑讯逼供调查的“攻守同盟”；第二，刑讯逼供的发生与调查往往在时间上具有较大的间隔性，这就使得调查人员很难及时提取到相关的证据；第三，能够而且愿意证明存在刑讯逼供的人往往只有声称遭受刑讯逼供的犯罪嫌疑人，而这样的“孤证”很难被法官采信；第四，刑讯逼供者的职业素养使他们具有较强的反调查能力；第五，刑讯逼供的调查取证往往会受到来自多方的阻力和干扰。
　　然而，查证的效率对于刑讯逼供行为的矫正来说是至关重要的。根据行为科学的原理，行为矫正的基本路径是提高行为成本和降低行为收益。针对刑讯逼供行为来说，不仅要通过加强法律对审讯活动的制度性约束来提高刑讯逼供行为的现实成本，而且要通过对刑讯逼供的有效查处来提高刑讯逼供行为的风险成本。刑讯逼供行为的直接收益是犯罪嫌疑人的口供等证据，因此要通过降低收益来矫正刑讯逼供行为，就要在诉讼中排除刑讯获得的证据，而要排除非法证据又必须以查证刑讯逼供为基础。由此可见，无论是提高行为成本还是降低行为收益，都离不开刑讯逼供的有效查证。换言之，查证难已经成为遏止刑讯逼供的瓶颈。如何走出这个困境？我以为，制定刑讯逼供的推定规则是一条可行的路径。
　　推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。这种事实认定是以推理为桥梁的，即以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间的伴生关系或常态联系推导出另一事实的存在。在此，前一个事实称为“基础事实”（A）；后一个事实称为“推定事实”（B）；A和B之间的关系或联系并不一定具有必然性，只要具有较高的盖然性即可。法律就推定问题做出的具体规定就是推定规则，它可以表现在立法中，也可以表现在立法解释和司法解释中。
　　为了有效遏止刑讯逼供，笔者建议由最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的形式制定推定规则如下：“有下列情形之一而且侦查人员不能提供充分反证的，应该推定有刑讯逼供：（1）犯罪嫌疑人在接受侦查讯问期间突然死亡的；（2）犯罪嫌疑人在侦查讯问期间形成非自造性身体损伤的；（3）侦查机关超期羁押犯罪嫌疑人而且没有按照法律规定通知犯罪嫌疑人的家属和单位也没有按照法律规定安排律师会见的。”在上述推定的三类基础事实中，第（1）类和第（2）类与刑讯逼供之间具有盖然性很高的伴生关系；第（3）类的盖然性虽然略低，但是基于加强侦查人员依法办案和保护犯罪嫌疑人合法权利的价值考量，也很有规定的必要，而且此类情况虽然不一定都伴生肉体折磨的“硬刑讯”，但是往往伴生疲劳审讯、饥饿审讯等精神折磨的“软刑讯”。
　　在适用该推定规则的时候，前案的被告方或后案的公诉方要承担对基础事实的证明责任，但是不承担对推定事实的证明责任。这就是说，只要前案的被告方或后案的公诉方用充分的证据证明上述基础事实之一的存在，就可以要求法官推定刑讯逼供的存在。不过，推定是可以反驳的，因此，法官在做出推定的决定之前，应该给予推定不利方进行反驳的机会。在前案中，推定的不利方是公诉方，但反驳的实际主体是被指控有刑讯逼供的侦查人员。在后案中，推定的不利方就是作为被告的侦查人员。
　　侦查人员的反驳可以有两种指向：其一是指向基础事实；其二是指向推定事实。前者如，证明嫌疑人的死亡或身体损伤并非发生在侦查审讯期间；证明侦查机关没有超期羁押或者已经按照法律规定通知了嫌疑人的家属或单位。后者如，证明犯罪嫌疑人不是因为刑讯逼供死亡，而是因为突发疾病而死亡；证明犯罪嫌疑人的身体损伤不是由刑讯逼供造成，而是由“牢头狱霸”造成。如果侦查人员不能用充分的证据进行反驳，法官就应该推定有刑讯逼供。但是法官在司法实践中面临的一个现实问题是：何为“充分”？
　　侦查人员的反证应该达到“充分”的程度，但是在前案和后案中衡量“充分”的标准有所不同。在前案中，反证属于公诉方的证明，因此应该以公诉方的证明标准为标准。在后案中，反证属于被告方的证明，因此应该以被告方的证明标准为标准。虽然我国的现行法律并没有对这两种证明标准进行明确的区分，但是无论从理论上说还是从实践上说，这种区分都是很有必要的。在此，我们可以借用英美法系国家对证明标准的表述，把公诉方的证明标准表述为“排除合理怀疑的证明”，把被告方的证明标准表述为“优势证据的证明”。前者是一个很高的证明标准，概率在90以上；后者是一个较低的证明标准，概率在51以上。在后案中，只要侦查人员的反证概率达到51以上，法官就不能依据推定来判其犯有刑讯逼供罪；但是在前案中，只要侦查人员的反证概率没有达到90，法官就应该推定有刑讯逼供并排除非法证据。
　　我相信，这样的推定规则一定能够为遏止刑讯逼供发挥积极的作用。我更希望，各类怪异的“羁押死亡”事件不再发生。