田飞龙：法制的重建应选何种模式？

　　今年是伊战十年，各种反思与讨论在媒体与学界呈现。伊战的遗产是深远的，不仅在于它是美国对911事件的直接反应，更在于开启了一种外力干预下的强制型法律变迁模式。这里的干预已经不限于人道主义范畴，而扩展至直接通过武力推动一个独立主权国家的法律秩序变迁。这一模式对坚持自主发展的转型国家触动极大，后来的“阿拉伯之春”及美国的后续数次亮剑基本可视为这种强制变迁模式的扩展运用。
　　这里提出了一个根本的合法性问题：一国依据何种正当理由可以直接诉诸武力强制推动另一国的法律变迁？这一问题一直是国际法和宪政理论中的要害，也是伊战十年反思的症结。对此问题，有关讨论呈现出三种思路：主权派，推崇民族传统和国家利益，排斥武力干预；人权派，推崇自然权利和普适价值，赞成人道和民主的干预；实用派，推崇成本收益分析，根据计算结果评价行为理性。前两者是规范取向，几乎无法调和，第三种则似乎提供了一种客观的理性标准。然而，一国法律秩序的变迁深深牵动历史、传统与价值，不可能简单化约为经济分析，即使结果对所有合谋者均有利也未必能够证成行为的正当性。
　　即使按照经济分析的思路，美国国内也不认为此战是可行的。奥巴马就将自身的政治优势部分建立在对伊战的批评之上。如果成本不仅仅以美国为单位进行计算，则十年来的秩序动荡对伊拉克及整个阿拉伯世界的损害可能更为惊人。尽管经济计算无法与正当性直接挂钩，但足以提示人们去全面反思这样一种强制型法律变迁模式。
　　人类法律秩序的变迁大体包括三种：一种是自发型，即主要根据自身传统和体制实现秩序变迁，英国是典型；诱发型，即由本国精英主要根据外国经验对本国传统与体制进行可控的价值与制度损益，发展出一种与参照体系可协调的体制模式，典型如日本、韩国等较成功的转型国家；强制型，即在外国占领状态下主要由外国力量主导制宪与改革，典型如二战后期部分东欧国家、美国主导下的伊拉克、阿富汗、利比亚等。萨达姆时代的伊拉克企图坚持自发型模式，但遭遇到了一种全球化背景下的世界历史逻辑，这种逻辑导致政治合法性的最终根据由本国传统置换为以普适价值面世的特定模式。极端的主权派显然推崇自发型，而极端的人权派则推崇强制型，对于发展转型国家而言最好的模式实际上是诱发型，它是主权特性逻辑与人权普遍逻辑的综合。从经验来看，非西方文明区采取诱发型法律变迁模式的国家，其转型与现代国家建构较为成功。
　　这里存在一个强国道德选择的问题。面对伊拉克封闭的自发型状态，美国可以选择诱发和强制两种模式。诱发型比较缓慢，而且始终根据本国传统和普适价值之间的互动成效来决定法律变迁的节奏与方式，具有一定的反复性和可控性，其转型效果也相对巩固。强制型则有急功近利之嫌，表面上对旧体制摧枯拉朽，在废墟上建立新国，实际上土壤未化，传统未消，外来宪法始终无法脱离刺刀的保护而在本土扎根。这样看来，美国的选择注定是失败的，证明这一失败的将不仅仅是伊拉克，还会包括阿富汗和利比亚。对于借助外部武力的强制型法律变迁模式，我们应加以批评与拒绝，理由不仅仅在于主权，还在于和平与理性。
　　在此反思过程中，美国需要严格检讨和评估自身在伊战模式上的原理失误，对人类和平与理性的秩序变迁承担更大的道德责任。转型国家，尤其是其政治与文化精英，需要透彻理解法律变迁背后的传统与现代、主权与人权、对峙与综合之间的历史辩证法，审慎而理智地进行价值整合与改革设计，力避固步自封或轻率冒进。
　　（本文原载《法制晚报》2013年3月25日，作者系北航高研院讲师，法学博士，发表时略有删节）