张翔：宪法还是宪制，规范还是描述？《宪法变迁与宪法教义学》序

　　忠夏为这本宪法学方法论的著作设定了“功能分化”的视角，我觉得是富于洞见的，也切合立宪主义的本质与中国的具体实践。
　　忠夏注重以历史的视角思考方法论问题，他认为我国现行的1982年宪法蕴含着一种多元主义的转折。在我看来，改革开放前新中国，大体近乎施米特所言的“总体国家”。寸权尺柄，咸操于国家，斯之谓也。2008年，北大公法中心为了纪念改革开放三十年，组织编写一套“公法三十年”丛书。我承担了其中《公法制度的变迁》〔1〕的“国家与公民关系的演进”部分。在对经济自由做历史梳理时，改革开放初期依旧顽固的国家对经济活动的全面管控给我留下了深刻的印象。国家直接干预国营企业的利润提留、生产责任、工资福利、内部管理。国务院以行政法规直接规定国家与企业之间的利润分成，规定工业企业必须完成产量、质量、利润和供货合同四项计划指标，才能提取利润留成。〔2〕已经开始实行生产经营责任制的国营企业也“必须保证全面完成国家计划，按社会需要生产，不能利大大干、利小不干，造成产需脱节。要不断提高质量，降低成本，提高经济效益。要进行全面考核，不仅要考核上交利润，同时还要考核产量、质量、品种、成本等指标。”〔3〕甚至对企业的奖金标准、奖金发放、计件工资制等都会由国务院发文做出严格规定。〔4〕此外，国家计划主导经济合同，严厉制裁“投机倒把”，国家直接干预物价，等等，都让人深刻感受到一个缺乏功能分化的国家是何等的僵化、缺乏活力，而个体在其中是何等的卑微软弱。
　　改变的重要节点就是1982年宪法。1982年宪法起草的背景之一是，经济自由开始萌动并逐渐演化为不可遏抑的趋势，民间追求经济自由、自发选择经济模式的事例一再出现。1982年宪法规定了“市场调节的辅助作用”、国营企业和集体经济组织的“自主权”。此后的宪法修改中，私营经济获得宪法地位，“国营企业”改为“国有企业”，最终确立了“国家实行社会主义市场经济”。这个过程所展现的，正是忠夏所说的功能分化中的政治系统与经济系统的分化。中国的经济奇迹，端赖此也！时至今日，由宪法所确立的市场经济、私有财产保护等经济系统的基础规则植根已深，“使市场在资源配置中起决定性作用”被再四申说。美国人甚至说：“中国摘走了自由市场的花朵，却让美国走向了衰败”（班农）。回首当年，恍同异世。
　　忠夏的著作以宪法学的视角重新审视了此种功能分化，并赋予其方法论意义。在功能分化的视域下思考宪法学的恰当方向，具有回应现实的苦心和学术担当。当下中国的很多问题都还在于功能分化的不充分。权力干预一切，政治系统渗透其他各个系统，危及其他系统运作的基础符码的情况，依然常见。领导人强调“把权力关进制度的笼子”〔5〕“大道至简，有权不可任性”〔6〕，也是洞悉弊端而指向政治系统的自我规约，指向不同系统的功能分化。以此观之，宪法学的研究，如果仍然不反思整全而混沌、宏大而空洞的进路，不立足于法律系统与政治系统的分离（当然，也有耦合）而设定议题，或者还如陈端洪老师所批评的“下笔千言而胸无一策”，岂不谬哉？
　　循着“功能分化”的进路，忠夏还特别批评了将“宪法等同于治理”，“宪制（政制）”等同于“宪法”的混淆状况，并指出实践形成的、经验的“政治秩序”不能自动转换为具有正当性的宪法规则。对忠夏的这一批判性观点，我也是非常赞同的。这里涉及一个宪法学的根本性问题：宪法的概念。
　　我们知道，现代的中国学术，相当程度上是在使用“半外语”进行思考，众多术语的含义，并非构成该术语的汉字组合的含义，而是作为移译源头的西文语词的含义。“宪法”也一样。众所周知，英语中的“Constitution”一词的本义是“制度”，而作为法律的“宪法”这个义项是后起的。要想兼顾这两个义项，“宪制”就成了一个不错的译名选择。与此类似，德语的“Verfassung”一词，既是“宪法”，也是“状态”。换言之，“一国政治关系的状态”和“规范一国政治生活的根本法”，都是“Verfassung”。由此，“宪法”就有两种不同的定义方向：经验性的和规范性的。
　　我们可以将一国政治生活的事实、政治关系的状态进行描述，并指称其为一国的“宪法”。这种经验意义上的宪法，可以讲是自有人类社会就有的。所谓“古代宪法”或者“古代宪制”就是这种描述的、经验意义上的概念。这种宪法甚至也可以是以法律规则的形式表现出来的，甚至也会对统治权力构成约束。例如，钱穆先生说：“中国历史上，无宪法，有制度。政府中各种职权之分配，借由详密之规定。精细周到，远非西方宪法可比。所谓君权，在中国历代政府制度中，亦有种种规定，种种限制。”〔7〕但无论如何描述修饰，这都还不是现代意义的宪法。现代宪法，一定是法律化的，一定意味着以法律规范全面约束政治统治。现代意义的宪法，不是对政治状态的经验描述，而是试图对政治统治进行一般性规约的“高级法”和“根本法”。现代的、规范意义上的宪法，是将国家的统治视为宪法的委托。古代的政治统治已经有事先假定的正当性，而现代的政治统治却是由宪法赋予正当性的。现代宪法对于国家权力的限制，不再是偶然的、个别修正式的，而是全面的、基础性的。显然，规范性宪法不是自古就有的，而是产生于近代的“革命性断裂”之后。〔8〕
　　由此，如果我们声称自己在做宪法研究，就一定要说明自己所研究的是“经验性的宪法”还是“规范性的宪法”。毫无疑问，前一种研究在近期也开始变的活跃，其表现之一就是“宪制”一词被更为广泛地使用。对经验性宪法的研究，当然有重要价值，但若不谨慎界定，却会存在显然的危险：不仅在于混淆，还在于否定。我的意思是，如果研究者在对历史或者现实的政治状态进行经验描述后，认为这就是“宪法”，甚至是“真正的宪法”，有意无意之间，就可能用经验性的宪法概念混淆乃至驱逐了规范性的宪法概念。其理论风险可能是，最终取消作为法律规范的宪法（典）的规范性，并最终背离“以高级法约束国家权力”的立宪主义精神。如果基于经验描述而走向拥抱现实，把应受宪法约束的政治本身当作“宪法”，就逆转了宪法与政治的现代关系。当什么都是宪法了，宪法也就什么都不是了。〔9〕
　　而忠夏的研究，明确反对用经验描述（无论是对历史的还是现实的）来取代乃至取消宪法的规范性，反对没有道德规定性和文本依据的所谓“宪法”，反对将“宪制”和“宪法”等而视之，有着敏锐的学术眼光和坚定的价值立场。不过，“历史经验”进路的“宪制”研究者，显然也意识到了这个问题。例如，章永乐兄在他的《万国竞争》中明确界定：“本书所使用的‘宪制’一词，并非与民法、刑法等并行、作为国内最高法的宪法律（constitutionallaw），更不是形式意义上的成文宪法或者宪章，它指向的是从功能上将政治共同体整合（integrat）为一体的基本结构，其中最重要的当然是政治统治的形式，或‘政体’。只要存在政治统一体，不管是否存在载明这种基本结构的法律文件，都可以说存在宪制”。〔10〕我想，不同进路的研究者，在基本概念上达成共识，或者至少明了对方在概念使用上与自己有何种差异，是展开学术对话的基本前提。忠夏澄清基本概念，意义非小。
　　以上只是我对忠夏著作的丰富内容的两点学习体会。实际上，这本书涉及的众多宪法学课题中，很多是我很有兴趣而又力有未逮的，而在忠夏写过之后，又会觉得也就不必再写了。忠夏从德国洪堡大学博士毕业回国后，即以宪法学方法论研究者的形象示人。我曾经善意提醒他，不能只做方法论，而不做具体制度与权利的研究，不能“只有关于法教义学的文章，而没有法教义学的文章”。但看来我的担心是多余的。忠夏近来关于“国家所有”、农村土地流转以及同性婚姻、平等权等的精细研究，也展现出很高的水准。我想这不奇怪。萨维尼讲过，学术成就不仅仅取决于天赋（个人智力的程度）与勤奋（对智力的一定运用），还更多取决于方法，也就是智力的运用方向。〔11〕方法的恰当，是优秀成果产出的保证。作为多年的学友，我乐见忠夏这本书的出版和更多作品的发表。
　　张翔
　　2018年4月18日于人民大学明德法学楼
　　注释：
　　〔1〕韩大元主编：《公法的制度变迁》，北京大学出版社出版209年版。
　　〔2〕《国营工业企业利润留成试行办法》，国务院，1980年1月22日。
　　〔3〕《国务院批转关于实行工业生产经济责任制若干问题的暂行规定的通知》，国务院，1981年11月11日。
　　〔4〕《国务院关于正确实行奖励制度、坚决制止滥发奖金的几项规定》，国务院，1981年1月16日。
　　〔5〕习近平：《把权力关进制度的笼子里》，中国共产党新闻网2015年7月21日。
　　〔6〕李克强：《政府工作报告》，2016年3月5日。
　　〔7〕钱穆：《晚学盲言》（上），生活读书新知三联书店2010年版，第245页。
　　〔8〕参见【德】迪特尔格林：“作为新生事物的规范性宪法”，载格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版。在格林看来，更为根本的是，有了功能分化，才有了宪法约束的对象。
　　〔9〕MichaelStolleis《德意志公法史导论》，王韵茹、李君韬译，元照出版有限公司2016年版，第103页以下
　　〔10〕章永乐：《万国竞争：康有为与维也纳体系的衰变》，商务印书馆2017年版，第5页。
　　〔11〕萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第67页。
　　作者简介：张翔，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
　　文章来源：中国宪政网