童之伟孙平：推进合宪性审查是建设法治中国的关键

　　中共十九大报告为深化依法治国实践，提出“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”的主张。宪法实施离不开宪法监督，而宪法监督的核心内容是合宪性审查，所以推进合宪性审查工作为核心的主张及其落实，对当前法治中国建设，极其必要。
　　十九大为什么在上述举措的基础上进一步提出“推进合宪性工作”？其意义何在？其制度和历史背景如何？又该如何推进这一重要的宪法制度？
　　推进合宪性审查符合世界法治潮流
　　当今世界，各法治国家基本都建立了行之有效的合宪性审查制度，而且合宪性审查制度在法治体系中通常居于非常重要的地位。世界各国采用的合宪性审查制度不尽相同，大致可分为以下几种：
　　一是英美法系国家采用较多的普通法院审查制，也称司法审查制。其特点是普通法院在审理普通案件的过程中，附带对正在审理案件所适用法律法规的合宪性进行审查并做出裁判。
　　美国是最早建立合宪性审查制度的国家，对世界各国影响较大，对我国也是如此。比如十几年前我国一些学者提出的“宪法司法化”便是受到美国司法审查模式的影响，虽然它并不适合我国的情况。直到今天，一些学者还常引用美国的宪法判例论证中国宪法的问题。
　　二是欧陆国家采用较多的专门机关审查制。此制度和普通法院审查制最大区别是违宪审查由专门机关进行，全国只有一个或若干个（联邦制下）专门的机关行使违宪审查权。在专门机关审查制中，又有两种代表性模式，即德国的宪法法院模式和法国的宪法委员会模式。
　　德国宪法法院模式又称凯尔森模式，是指在联邦和各州分别设立专门的宪法法院，在各自管辖范围内集中行使违宪审查权和处理国家不同机关间的权限争议，对有关法规进行具体或抽象的合宪性审查。
　　法国宪法委员会模式特点是只在中央建立唯一的宪法委员会负责全国合宪性审查工作。并在2008年7月通过的宪法修正案中规定，公民在普通诉讼中可以就法律是否违宪提出异议，受理异议案件的普通法院可经最高行政法院或最高法院提请宪法委员会审查相关法律条文的合宪性。
　　三是以社会主义国家为代表采用较多的国民代表机关审查制。我国宪法规定的全国人大及其常委会有权监督宪法实施，全国人大常委会有权解释宪法也属此制度。
　　历史上苏联和多个东欧社会主义国家都曾建立过合宪性审查制度，比如前苏联、匈牙利和罗马尼亚在代议机关内设置过宪法监督委员会或宪法委员会，南斯拉夫设立过宪法法院并运行多年。但由于历史原因，有的并没有发挥应有作用，有的还没开展审查工作便走向了终结。
　　从此角度看，中国如果能够切实推进合宪性审查工作，建立有效的合宪性审查机构和制度，那我们将在保障宪法实施方面革新和超越以前的社会主义国家，可以说是一项具有历史开创性的伟大工作。
　　中国推进合宪性审查有必要且可为
　　建设法治中国的主要途径是全面有效实施宪法，宪法能否有效实施很大程度取决于是否存在行之有效的合宪性审查制度。
　　长期以来，现实情况是，虽然宪法规定全国人大及其常委会有监督宪法实施的职权，县级以上各级地方人大有保证宪法在本地区实施的职权，但没有可具体操作的合宪性审查体制。这是宪法实施情况不理想、宪法权威不彰的一个重要原因。
　　从世界各国建立宪法实施保障制度的经验看，并不存在适用于所有国家的主流模式，各国宜根据自身国情和宪制情况，尽全力开发自己的制度资源。
　　就我国现有的宪法监督制度资源看，我国已形成以现行宪法确定的人民代表大会制度为中心，以《宪法》、《立法法》和有关的组织法等法律文件为主要内容的法律规范体系，不足之处只在于宪法保障的作用发挥得不充分。
　　因此，在人民代表大会制度下推进合宪性审查工作，并不像想象的那么困难，可发挥的制度空间相当可观。为此可能要重点做好几方面的工作：
　　一、厘清人大制度下现有合宪性审查制度具有的制度空间和层次
　　全国人民代表大会拥有最高层次的宪法监督职权。我国的宪制架构集中表现为人民代表大会制，它是我国的根本政治制度。
　　按宪法，全国人大是最高国家权力机关，任何宪法监督机关或机构，都不能与全国人大平行，更不能凌驾于全国人大之上，只能在全国人大之下，由全国人大产生，对它负责并受它监督。在此前提下，《宪法》第62条规定全国人大“监督宪法的实施”，即表明全国人大是最高层的宪法监督机关，其主要监督对象是全国人大常委会制定的法律、决议和决定等。
　　依据《宪法》和《立法法》，全国人大有权改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定，有权撤销全国人大常务委员会批准的违背宪法的自治条例和单行条例。
　　近年，全国人大常委会制定的法律越来越多，越来越重要，有些疑似超越宪定的非“基本法律”权限范围，有些引发合宪性争议，这也彰显全国人大对其常委会实施宪法监督的现实必要性。
　　全国人大常委会拥有第二高层次的宪法监督权限。全国人大常委会是全国人大的常设机关，理论上不可以审查全国人大制定的法律的合宪性，但在实际立法过程中，如果全国人大制定的法律出现合宪性问题，全国人大常委会可以提出意见或建议。
　　《宪法》第67条规定全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”，其监督的对象主要是国务院制定的行政法规和省级国家权力机关制定的地方性法规和决议等。
　　依据《立法法》，国务院、中央军事委员会、最高法院、最高检察院和省级人大常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。
　　按《立法法》规定，除以上国家机关外，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
　　此外，有关的专门委员会和常务委员会工作机构，对报送备案的规范性文件也可以进行主动审查。
　　除全国人大及其常委会，国务院、地方各级人大和人大常委会也都负有一定的宪法保障责任。
　　合宪性审查的权力专属于全国人大及其常委会，是没有疑问的。依据《宪法》，国务院根据宪法规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，同时有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令，这其中就包括不符合宪法的各类规范性文件。
　　同样，依据《宪法》，地方各级人大及其常委会也具有保证宪法在本行政区域内遵守和执行的职权，因此对于那些与宪法冲突的不恰当、不适当的各类规范性文件，地方各级人大及其常委会也有责任加以审查，并依法作出改变或撤销的处理决定。
　　二、尽快设立专门的合宪性审查机构
　　从1982年宪法起草至今，我国宪法学者已提出多种宪法监督专门机构的设立方案，总的看，只要是遵循现有宪制框架和人民大表大会制度的方案，无外乎大步走和小步走两种意见。
　　其中，小步走的设想是在全国人大常委会下设立协助监督宪法实施和宪法解释的工作委员会或在全国人大现有的各专门委员会之外增设名为宪法委员会或宪法监督委员会的专门委员会。
　　大步子的设想则是建立与国务院、中央军委、最高法院、最高检察院平行，甚至与全国人大常委会平行的国家机关。
　　应该说，这些设想即使是步子最大的，也不违背人民代表大会制度的基本原理只要此宪法监督机构不与全国人大平行，并由全国人大产生，对全国人大负责，受全国人大监督，就没有理由说与人民代表大会制不相容。所以，理论上它们都是中国现行根本政治制度可以接受的模式。
　　就目前情况而言，学界普遍看法是，先走一小步，即在全国人大之下增设一个专门委员会。此制度的安排无需大动干戈，也不涉及到修改宪法。尤其考虑到法工委的法规备案审查室多年所积累的经验，此方案在短期内更具现实性。
　　但局限性也很明显，它对位阶在法律之下的法规的审查比较有效，对法律的合宪性审查只能具有建议或咨询的性质。这也没有多大关系，只要走出关键的一小步，将来在适当的时机迈出更大的步伐才能更稳健。
　　三、要有合宪性审查程序法或宪法监督程序法
　　从我国宪法保障制度的法律规范体系看，实体性内容多，程序性规范少，这也造成很多实践操作层面的困难，并常导致实体性的规定形同具文。对此，制定《监督宪法实施法》是最终的解决方法。
　　就目前看，是制定单行的合宪性审查法，还是通过修改有关法律来设置程序规定，需综合各方面的情况进行考虑。
　　无论采用哪种方式，在相关立法中都必须解决好以下问题：
　　（1）确定合理的合宪性审查对象和范围。这方面可以借鉴其他国家的经验。通常违宪审查对象不仅包括法律或法规，还有国际条约和协定，国家机关行政行为有时也会受到审查。
　　（2）要明确合宪性审查的启动条件和主体资格。合宪性审查有别于违法性审查，为保证其权威性和有效性，应当限定在启动合宪性审查前已穷尽合法性审查手段，同时对提起主体也应当附加一些程序性的限制。
　　（3）要有完善的程序性规范。比如如何提请审查、如何立案、如何审理、审理的期限、文书如何送达、由什么机构裁决、什么形式裁决、裁决有何效力等。
　　（4）需要激活宪法解释。宪法解释与合宪性审查密不可分，甚至宪法解释往往是合宪性审查的一种形式。自现行宪法于1982年诞生，全国人大常委会还从未正式行使过解释宪法的职权。为此也应当在相关立法中完善宪法解释的程序性规定。
　　总之，在现有的宪制框架内，切实推进合宪性审查工作的可推动建设空间很大。如果我国能够及时展开合宪性审查工作，推动宪法有效实施，法治中国建设一定会较快取得显著成效。
　　（作者童之伟为华东政法大学法治中国建设研究中心教授、孙平为华东政法大学法治中国建设研究中心副研究员）
　　（本文首刊于2017年11月13日出版的《财经》杂志）