张博：中国行政法学的“拿来主义”之殇

　　1934年，当鲁迅先生在《中华日报动向》上发表《拿来主义》一文时，可能做梦也没有想到“拿来主义”作为一种独特的话语会为中国人所熟知，可能更想不到80年后的今天“拿来主义”会成为形容中国行政法学最为贴切的词语。但中国的行政法学，的确从诞生之日起便贴上了“拿来主义”的标签，照搬外国的法学概念、学习外国的法律制度、仿照外国的法律建构30年来从未改变。遗憾的是，学来了外国的制度却未得法治的精髓，中国的行政法治依然步履蹒跚、举步维艰。
　　萨维尼曾经说过：“法律是民族精神的产物，法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展的，不能通过正式理性的立法手段来创建。一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们。”一个国家的法律就如一个国家的语言、文字甚至精神一样，有着自己国家独特的印记，有着自己民族独特的精神。而中国的行政法学之所以发展缓慢，之所以会出现“水土不服”，与机械的照搬西方、与近乎像崇拜神明一样崇拜“拿来主义”有着太密切联系。
　　翻开我们的行政法学教科书，细细品读每一个法律概念，仔细研究每一个法律制度，你会惊奇的发现没有一样东西是我们自己的：我们的行政法至今仍遵循着行政组织法、行政行为法与行政救济法的“三段论”体例，这是奥托迈耶在1895年就已经提出的；具体行政行为、特别权力关系、公法上的权利同样来自这位“德国行政法之父”的创造；构建我国行政法核心的“行政主体”概念来自于法国；正当法律程序与听证制度来自美国如此种种，不胜枚举。当今中国的行政法学更像一盘各个西方法治国家制度的大烩菜，有欧洲的牛排西餐，有美国的汉堡快餐，唯独没有我们自己的米饭面条。
　　再看看我国的行政法学历史，从我国第一本行政法教科书于二十世纪八十年代出版开始，苏联主导的“管理论”便成为不可置疑的通说；随着市场经济的发展与法治的进步，管理论不再适应现实的需要，英美的“控权论”继而成为执牛耳者。我们总是不相信自己的学者，不相信自己的判断，却对外国的理论顶礼膜拜。在今天的研究领域，这点体现的尤其明显：大量研究人员醉心于外国制度的研究却不愿低头看看我们脚下的土地，沉迷于怎样将外国的东西拿到中国却不愿回溯我们古代的法律制度。甚至我们研究生论文如果没有引用几篇外文文献，也称不上“高端大气上档次”。
　　然而“拿来主义”真的就是中国行政法学的救世主吗？答案当然是否定的；看看外国的制度究竟给我们带来了什么：照抄德国的行政诉讼制度根本解决不了行政争议，每年的受案量不到民事诉讼和刑事诉讼的十分之一。行政机关“赢一阵子，输一辈子”的威胁，老百姓“民告官，难于上青天”的悲叹，应该是对这个制度最鲜明的写照；照搬美国的听证制度每每流于形式，立法听证毫无作用，公布的行政立法仍然受人诟病。处罚听证实行寥寥，很多受到处罚的相对人居然不知道还有这样的制度。最具讽刺意义的是旅游景区价格听证，逢听必涨使得公众谈听证色变，听证这个词在中国完完全全成为了一个笑话；同样的从德国引进的“特别权力关系”更是一个典型的例子，奥托迈耶在德国处于专制国的阶段提出“特别权力关系”有着当时独特的历史原因，从专制王国向现代法治国迈进的德国需要向封建王权做出一定程度的妥协让步，以换取普通公民的权利受到法治原则的保护，特别权力关系才应运而生。1972年的“行刑判决”已经标志着德国逐步在放弃这个理论，可是在当今的中国，行政机关与公务员的关系、学校与学生的关系、监狱与犯人的关系仍然严格的属于特别权力关系，排除行政救济与司法救济。当初我们本不具备西方的政治经济条件却学习西方，现在西方都已改变我们却仍守成规，这样的法律，怎能适合中国本土的生长？
　　“拿来主义”究竟给我们带来了什么？我们不否认曾经，在中国行政法学的起步阶段，外国的制度的确起到了引领中国行政法治、建构文明基础的创造性作用，在二十世纪八十年代那个茹毛饮血的时期，来自先进法治国的先进制度的确像一眼清泉一样滋润了沙漠中久旱的中国法学。但是近年来，它真的已经成为禁锢我国行政法学发展的枷锁，起到的更多的是阻碍的作用。“拿来主义”造成中国的行政法学以外国的理论为自己的理论，使得中国没有自己的行政法学理论；“拿来主义”驱使广大的研究人员沉迷于外国法的研究，而忽视了“外为中用”的比较法研究初衷；“拿来主义”导致行政法的理论研究与实务相脱节，中国的理论研究解决不了中国的实际问题。而最重要的是，“拿来主义”使得中国的研究人员逐渐失去了自己思考的能力、自己创造的动力，一个国家、一个民族最大的危机莫过于此吧。
　　“悟以往之不谏，知来者之可追”，在“拿来主义”危机的当今，我们的破题之道在于正本清源，寻求行政法治的本土化。中国需要法治，但绝不是西方“三权分立”之下经典的法治；中国也需要公正的司法，但是绝不是斯图尔特所言的“传送带”式的经典司法。奥托迈耶之所以伟大，是因为他根据当时德国的实际，提出了一套适应德国的理论。而我们照搬他的理论，只会使得他更加伟大，却无助于解决我们自己问题。如果我们可以立足于中国的实际，思考适合我们这片土地的制度应该长成什么样子，进而提出新的理论促进实务问题的解决，我们就或许可以像奥托迈耶一样伟大！从实务到理论再到实务，再辅以法治国先进的理论作为参照才是中国行政法研究的一条科学的路径。遵循这条道路可能开始会是沿途的荆棘满布，但是勇敢前行总会是云开月明的康庄大道。