杨晓刚：为什么说只有“礼治”没有“法治”？

　　先说点题外话。一把菜刀本身意味着什么，你很难讲，即可能会被用来切菜，也有可能会被用来杀人做好事。忠诚本是人的优秀品质，忠于坏人的人当然是助纣为虐而害好人了，但你只能指责其害人之害，不能指责其忠诚之忠，否则，就太狭隘了。电影里的黑道大哥也会对对方手下的忠心耿耿者夸奖一下，为的是让手下明白个道德，忠是优秀品质，背叛则为人不耻。古人是一以贯之的。与纣王同死的大臣也要谥之“忠”名的。当代的中国人深受毛时代宣传的影响，唯我独尊，忠于革命是忠，忠于别的都是错，那怕几千年前的人也都不放过，似乎人类只存在于他们这一个阶段，之前之后就都不是了。道理得不到贯通，知识就成了障碍。
　　礼是什么？规矩。法是什么？规矩。同样是规矩，同样是守规矩。在某些人看来，古希腊的苏格拉底之死体现的是“法律至上”的精神，是光荣而神圣的；孔子所尚之礼是繁文缛节，是可笑而可怜的。苏格拉底所守之法定然不是现代意义上的法治社会之法，所以问题不在这里，嘲笑孔子“复周礼”只是借口，崇洋媚外的心理才是作怪之源。
　　西学中的“法”是可以超越社会意识形态的。英国等国应用的普通法是十二世纪就开始搞起来的，现代意义的民主宪政体制形成时间也不过二三百年历史，英美等国的法律并没有大的根本性的变化，有些法律条文延用了六七百年之久。学习惯例法，重在习惯的养成的而不是惯例明文的法本身，所以才形成了作坊式的法律教学体制。只有积习成性，建立相应的心理思维习惯才能贯彻法的精神，理解法律背后的法理。法律的背后一定要有法理，一个合理的法律体系背后的法理一定合于社会的道德准则，没有道德依托的法律是不可思议的。
　　中国的“礼”是义之实，“故礼也者，义之实也；协诸义而协，则礼虽先王之未有，可以义起也。”（《礼记礼运》）“两者实一物之表里，义者宜也，即合理之意。义只是原理原则，礼乃义的具体体现。礼义本为一物，一为抽象之概念，一为具体之行为。”也就是说“礼”是建立在公平合理之上的。这也是各国法律的共同基础。荀子对“礼”的产生做过说明：“礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”
　　“礼”中可以明文的，称为“法”，法中有强制力的称为“刑”。古代的“刑”与现代意义上的《刑法》相通。子曰：道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。（《论语》）道德宣化是社会根本，仁义道德内化为心性，也就不会犯法了，因为法律就是建筑在道德上的，只有严重触及道德底线了，才会受到法律的惩罚。所谓“礼去刑取”。你做事太不公平，国家的强制力就要出面维护社会公平。反过来说，只是告诉你触及什么事就是犯罪，不告诉你背后法理，只是让你强制遵守。那么大家必然记住条例后，就会钻法律的空子啦。即使随时通过政令调整，那也没用。整个的社会道德水平一下子就完了。在某些今人看来，这是不对的想法，他们向往的“法权自由世界”里，就该这样：只要不是法律禁止的，那么就可以为所欲为了。真实的情况是这样的吗？就以目前中国的法律来说，《刑法》只是法律体系中的一部分。不能理解为只要不挨抓，什么都可以做。现代的法律功能不只有禁止的，还包括有倡导的。任何法律都必然有漏洞，那么法官是不是可以根据道德而不是明文法来判罚呀？这在有些人看来，简直荒唐，这不人治嘛。可你知道“习惯法”就是这么来的呀。一提是西方的，还是现代意义的法律的老祖宗习惯法，很多人就安静了。真是没办法，没有自信的民族是没有自尊的。对于孔子反对“晋铸刑鼎”，还有人有疑义吗？孔子并不是反对强制法（君子怀刑，小人怀利），而是认为单纯的依靠它是不够的。
　　世界上只有英语语系国家，且有殖民地背景的国家才使用海洋法系（习惯法、普通法）这是一种很难掌握的法律体系，一般从业人员十二三岁，就要跟着师傅朝暮相处，学上十年八年的才有所成，不只是知识，要建立从业道德，且要有社会文明的感受才可以。咱们国家的现行法律属于大陆法系，源于民国时的法律，民国的法律，以西学大陆法系为主，参考了传统的《中华法系》。建国后，咱们的法律又引入了苏联的苏维埃政权的法律理念。改开后，西方法学理论又直接进入到了中国法界。因为从业者的不自觉，传统法学观念多以抛弃，总体上，呈大陆法系的特征。
　　那么我们的法律就是现代意义的法律吗？也就是说我们现在是“法治”国家吗？当然不是啦。首先，没有解决现代法律（大陆法系）合法性问题。旧社会的法律是“法自君出”，现代法律（大陆法系）的重要特点就是“法自民出”。以前是精英想好了，一劝领导人，领导人一拍脑袋，于是就颁令全国执行，现在要走一下全国“人代”会的过场，但因其委员是指任的，都是坚持“上是则是，上非则非”原则的人，所以也就没了意义，从这个角度讲，我们依然还是旧社会呢。解决之道，当然是基层人大委员的普选。其次，没有解决“司法独立”和“外法外”问题。传统社会里的司法和行政合一的，即可精简机构，再可与行政长官的教化职责相统一，便于问责。现代西方法系有一个共同特点，就是司法独立，这便于形成从业道德，体现专业精神。当代的中国司法体系（法院、检察院）名义上也独立于行政体系，但在党领导一切的实质行政体系内，党的首长握有人事权，这就导致司法系统名义独立但精神没法独立。必须建立“一切以大局为重”的观念才是合格的从业人员，而不能强调从业道德和司法公正。各级党的首长，不仅通过政法委指导司法，且建立了一套运作更为方便的“法外法”，可以对异己者，不经审判就可以执行“劳动教养”，剥夺其自由。还有就是可以通过纪检机构不经检察院就可拘禁被怀疑人，名为“双规”，如果说这只是对组织内部的话，倒也罢了，目前的情况是这一手段已经应运到了非党人士。这种法律结构，完全违背任何法律体系本身应具有的公正原则。与原有的中华法系也不同。传统中华法系责权相当，行政首长负有司法权，其断案水平直接影响其官声和当地稳定的。“断狱”是官员的必修，有道是“尔俸尔禄，民脂民膏。下民易虐，上天难欺。”这个“天”，不只是良心，在政治学上，“民意即天意”，明失公道，当地的老百姓就会造成行政不稳的局面，那责任就大了。现在是明一套，暗一套，不想管的让“明的”去管，明的不能满足其控制欲，则运用“暗的”一套。如此复杂的司法迷局，出了事，不知道哪个环节有问题，只见权力在背后蠕动，连个责任人你都搞不清。把原本体现“义”（公平）的司法，搞成“政”的奴婢，让民众充满了臆想，愤怒也被引导到行政上了。第三，没有建立法律道德，包括自身的从业道德，也包括社会的“法律至上”精神。这一局面的形成主要就是基于上两点的原因。另外，当前的很多法学从业人员，不能贯通法理，没能理解“法治社会”的真谛是与传统“礼治社会”的真谛。不懂其同一性。同一个问题在“泛道德语境”与“泛法律语境”下要通约，在当代中国，没有“法治”一词，只有“礼治”一说，仿西学的法律体系，可称为“法制”，而不能称为“法治”。“法制”是“礼治”的下行概念。所体现的内涵是对本地民族文化习惯的尊重，法律没有了民族文化作依托，那是对一个民族尊严的强奸，是很难落地生根的。很多国家移植西方民主宪政体制不成功的原因也就在这里。
　　在中国人的话语环境中，礼治就是德治。德以“仁义”为核心，“礼”是公平合理（义）的实化。法则是对礼的明文化。“不教而诛谓之虐”，明文才能带来文明。西方法学中的“防坏人意识”和“维护社会公平”的理念在中国的话语坏境中是完全可以适用的。国家的根本法当然可以叫《宪法》，但其本质则是“国之大礼”，所要明确规范的是“君臣义”。也就是平衡政府与公民间关系的，这一理念的实现，需要“民主”、“宪政”、“共和”等要件的巧合，进而保障“人权”与“自由”。《家庭婚姻法》则明确父子情、夫妇宜。“礼”最大的特点就是伦理双向，“父慈，子孝，兄良，弟弟，夫义，妇听，长惠，幼顺，君仁，臣忠，十者谓之人义”互为前提的，缺了任何一端“礼”就失去了平衡，最终就可能导致“礼之所去，刑之所取”。在中国治制不与道德结合，那么法制就会虚浮。听到有些人鼓吹“法学”和“经济学”联动以定大局的说法，那是对中国社会缺乏深入了解的轻浮之见，完全是对“沉默的大多数”的无视，而他们才是社会走向的决定性因素。只有“正心改制”才是中国的出路，法律的进步只能跟随这一脚步。单独就想完成全社会的现代转化，听起来就很可笑，怎么努力连法律的合法性、独立性和文化正当性等自身问题都难解决，何况其他了。另外，需要注意的是，法制置身于道德体系之下，并不会对法制本身产生任何损害，是可以以极完整的姿态保持其自身的所有海外的现代化特征的。必竟我们不能回头再搞什么中华法系了，本来古训就有“论礼者慎无泥古以违今也。”
　　子曰：人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？西学法学家以为法学独自可以构成社会本身就是个“妄”，这在西方社会里也是不可验的，除非你把人文艺术和宗教信仰都含于内，可这些平行概念真的可以含进来吗？在中国的语境里，它们有个共同的名字叫“道德”。西学法系中如罗马法将“为人诚实，不损害别人，给与每个人他应得的部分”确定为基本原则，也奠定了整个西方法的格调。中国文明强调：夫礼者，所以定亲疏、别嫌疑、别同异、明是非也。重在公平（义）二字上。本来就是异曲同工的。法制归于礼治，则法与道德也就完成了结合。“礼者，理也。礼本乎理，理为体，礼为用。故礼虽未有，可以义起。”（陆世仪），而孔夫子所主张的“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”与西学法权社会的“法律至上”精神相一致了，社会最终才能形成隆礼重法的氛围。没有文化的依托，哪里会凭空产生对法律的敬畏精神？何况现在那些法本身都不合法。