陈发源：行政垄断的合理性司法审查

　　【摘要】合理性司法审查是行政垄断纳入司法审查后必然面临的问题，在理论层面上有待予以进一步回应。在制度层面上，由于反垄断法规制行政垄断具有不彻底性、反垄断执法机构并无规制行政垄断的实质性权力以支持司法审查、合理性原则在行政诉讼法中的从属地位等原因，行政垄断的合理性司法审查障碍重重。因而，应当完善相关制度，采取恰当措施，使行政垄断的合理性司法审查顺利进行。
　　【关键词】行政垄断；合理性原则；司法审查
　　反垄断法实施后，行政垄断依然备受关注，被称为“中国反垄断法第一案”的就是以国家质检总局为被告的行政垄断案。行政垄断的合理性司法审查，或者说行政垄断司法审查中的合理性原则，虽然较之行政垄断能否接受司法审查这类门槛问题来说是其次的，却是行政垄断纳入司法审查后必然面临的问题。为何（是否）存在合理性审查、能否（如何）实现合理性审查，成为下文试图加以回答的主要问题。
　　一、问题之缘起
　　尽管合理性原则甚至合法性原则是否成为我国行政法的基本原则仍有争议，〔1〕但按照通说，二者共同构成我国行政法的两项基本原则，合理性司法审查则是合理性原则在行政诉讼中的体现。合理性司法审查是指法院对行政行为是否公平正义、理性所进行的司法审查。合理性审查既是司法审查的基本原则，在司法实践中也是一项具体的标准。〔2〕在个人主义和自由主义被奉为金科玉律的近代，“政府及其权力行为始终处于在一个对象性的地位上，并且是为权利而存在的。只有政府的一切行为都必须用法加以规范，才能保证权力的存在可以正确有效地服务于权利，才能使权利本位的基本价值得到实现”。〔3〕行政行为强调形式合法性，被认为应当严格限于法律框架之内。司法权与行政权之间在理论上有着泾渭分明的楚河汉界，“司法机关是适用法律的机关，行政机关是执行法律的机关，执行法律就需要较大的灵活性。因此，只要行政机关没有超越其权限，即使决定是错误的，也是没有法律错误的，所以其所作所为就处于司法豁免状态，对此不能进行司法审查，”〔4〕合法性审查相应成为司法审查的主体。到了现代，过于强调个体自由所引发的弊端带来了社会本位的兴起，政府更加广泛地介入社会经济生活，积极行政、服务政府、福利国家出现，行政行为的内涵和形式因此发生了深刻变化，行政权的扩张趋势日益明显，自由裁量方兴未艾，并侵蚀着法律和权力体系的原有界限。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”〔5〕与行政权的这种变化和扩张相适应，合理性司法审查得以彰显，以防范行政权力在自由裁量领域的滥用，〔6〕维系公共权力控制体系的平衡。从世界范围来看，对于行政行为实质意义上的合理性司法审查广泛存在，不能因为相关法律制度中没有合理性原则的明确表述而否认合理性司法审查的存在。〔7〕我国行政诉讼法第五十四条规定滥用职权的具体行政行为可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出、行政处罚显失公正的可以判决变更，被认为是合理性司法审查在我国行政诉讼法上的体现。〔8〕此外，该条要求人民法院应当审查事实是否清楚、证据是否充分，意味着对事实问题的审查，具备了合理性司法审查的要素，可以认为我国行政诉讼法规定的合法性司法审查原则在一定程度上吸纳了合理性司法审查的部分内容。〔9〕
　　“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威对政府权力的行使进行规范约束的时候。”〔10〕行政行为能够最终接受司法审查，是其具备合法性的前提。因为“制约的同时也是引导和支持着这种权力行使，是使权力正当化和合法化的一个机制和过程。”〔11〕可诉性成为行政行为的本质属性。〔12〕行政垄断是行政主体违反反垄断法律制度而实施的排除、限制自由公平的市场竞争的行为。行政垄断的本质是行政行为，是行政干预经济的极端形式。行政垄断作为行政行为应当接受司法审查，自然面临合理性司法审查的可能。
　　合理性审查在行政垄断司法审查中之所以成为必然，主要原因有两点。首先，合理性原则是反垄断法上违法判定的基本原则，〔13〕行政垄断的合理性司法审查是合理性原则适用于反垄断司法领域的必然结果。垄断的概念和反垄断法的适用具有不确定性，要判断某种行为是否构成垄断，或者是否构成反垄断法上的非法垄断，需要从市场出发，从经济条件出发，经济分析方法广泛适用，自由裁量在反垄断法实施中具有巨大空间。“自由裁量的标准为合理性原则。反垄断行政执法中的自由裁量，决定了司法审查中的自由裁量。”“合理性原则指引行政自由裁量权和司法自由裁量权。”〔14〕行政垄断的违法性主要在于行政行为对于市场竞争的不当排除、限制，没有这种不当排除、限制，我们很难说行政垄断违法了。经济违法性是行政违法性的前提，反垄断法是判断行政垄断违法性的主要依据。不论是反垄断执法机构还是司法机关对行政垄断的规制，都面临着反垄断法上合理性原则的适用。合理性原则属于强调实质正义、注重事实问题的违法判定方法，有别于将具体事实的小前提纳入抽象法条的大前提、纯粹通过演绎逻辑推演出结论的违法判定方法，与合理性司法审查貌离神合。法院在审理行政垄断案件时适用反垄断法上的合理性原则，实质上更多是在进行合理性司法审查。不论是司法机关基于行政垄断原告的起诉，直接审查行政垄断，还是审查反垄断执法机构针对行政垄断的行政执法行为，〔15〕都将面临合理性司法审查的问题。
　　其次，合理性司法审查是司法权能够有效遏制行政垄断、确保实质正义的必然要求。在现代社会，政府对社会经济的干预非常复杂，行政垄断作为行政权力对市场竞争的一种非法干预，常常具有很强的隐蔽性，往往出现合法而不合理、形式合法而实质不合法的情形。“排除合理性审查的内容等于撤除了界于自由和随意之间一条必要的防线，默认基于主观随意产生的一些不公平、不适当的行政行为合法。”〔16〕如果说在市场经济发展的初级阶段，由于行政垄断比较普遍、直观、危害更大，为提高规制效率，应当维持以合法性审查为主合理性审查为辅的审查原则模式，那么到了市场经济发展的更高阶段，由于行政垄断逐渐式微且更加隐蔽、法院的能力和权威得到更大提升等原因，合理性审查将具有更大的适用空间。〔17〕
　　二、行政垄断合理性司法审查之主要障碍
　　首先，较之对普通行政行为的合法性审查，行政垄断的合理性司法审查意味着司法权的能动与扩张，对司法权提出了更高要求。行政垄断作为行政权力对于市场竞争的不法排除、限制，由法院宣布其非法性，意味着在此问题上，法院成为市场与行政权力关系的最终判断者，体现了司法权对于政府干预经济生活的控制，这是司法权传统作用领域之外的活动。没有充分证据表明法院在经济分析等事实问题上其专业性就一定强于反垄断执法机构，也没有充分理由可以相信由法官代替行政官员进行政策权衡更符合社会整体利益并能获得民众的更多青睐。司法人员的反垄断专业知识总体水平不高、司法机关处理此类案件经验上的欠缺以及现实中司法机关权威性不足等问题，均可能成为法院不能有效运用合理性原则审查行政垄断的障碍。
　　其次，反垄断法规制行政垄断在手段和范围上具有不彻底性，反垄断执法机构对行政垄断的建议权很难为司法机关对行政垄断的合理性审查提供有力支持，这构成了行政垄断合理性司法审查的又一障碍。
　　反垄断法虽然明确宣布“不得滥用行政权力，排除、限制竞争”，详细列举了行政垄断具体样态，并规定了相应的法律责任，可以认为反垄断法是适用于行政垄断的，但依据该法第三条规定，反垄断法所指的垄断行为并不包括行政垄断，因而反垄断法第六章“对涉嫌垄断行为的调查”中具体规定的调查措施和程序只针对经济垄断。与此同时，依照反垄断法第五十一条第二款规定的除外规定，反垄断法不能适用于所有行政垄断。不论是反垄断法对于经济垄断的规制措施不能一体适用于行政垄断，还是反垄断法不能适用于所有行政垄断，反垄断法规制行政垄断在手段和范围上存在的这种不彻底性无疑加大了行政垄断合理性司法审查的难度，因为合理性司法审查并不是游离于法律之外的法官恣意，依然需要法律的支持，尤其是反垄断法的支持。
　　与此相关的是，反垄断执法机构并不具有规制行政垄断的实质性权力，反垄断执法机构只能依法向有关上级机关提出依法处理的建议，而不能依照反垄断法直接针对行政垄断行为采取某种措施，司法机关更多只能依靠自身力量判断行政垄断在反垄断法上的意义。当然，如果反垄断执法机构能够充分发挥建议权的作用，这种建议所依据的事实和理由以及得出的结论，是能够有助于司法机关对行政垄断进行合理性审查的。但是，由于反垄断执法机构的建议权缺乏完善的法律制度支撑、建议权本身的强度不够、反垄断执法机构建议权的实际运作状况等原因，其可能很难为行政垄断的合理性司法审查提供有力支持。在缺乏反垄断执法机构必要支持的情况下，法院独自对行政垄断进行反垄断法思考，合理性司法审查能否很好进行将面临严峻考验。
　　最后，在行政诉讼法上，合理性原则处于从属地位，缺乏具体规则的支持，其适用范围和操作性都存在问题。行政处罚显失公正可以判决变更可以视为是合理性司法审查的一种，但其针对的行政行为只限于行政处罚。滥用职权的具体行政行为虽然可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出，但何谓滥用职权、如何判断某一具体行政行为属于滥用职权，时至今日无论立法还是司法解释均未明确表述。〔18〕在审判实践中，依照上述规定作出判决的案例相当少，合理性原则在行政诉讼中近乎虚置。〔19〕此外，由于合理性司法审查无法针对抽象行政行为，而相当数量的行政垄断恰恰是以抽象行政行为的形式存在的，较之具体行政垄断，抽象行政垄断对于合理性司法审查的需求会更大。
　　三、行政垄断合理性司法审查困境之化解
　　1、将原有立法中规定的行政垄断全部纳入到反垄断法的调整范围，实现与经济垄断的一体规制。依照原有立法，行政垄断的规制主要采取的是上级机关控制的模式，原有立法对行政垄断的分散规定不应成为反垄断法统一适用于行政垄断的障碍。原有的分立的反垄断执法体制不应是反垄断法不能统一适用于行政垄断的理由，因为这一执法体制主要是针对经济垄断的。虽然行政垄断较之经济垄断具有特殊性，在规制措施和程序上应有区别于经济垄断之处，但二者都是对市场竞争的不当排除、限制，反垄断法都是判断二者是否违法的依据。因而，应当将原有立法中规定的行政垄断均纳入到反垄断法的调整范围，规定反垄断执法机构规制行政垄断可以参照规制经济垄断的相关规定，实现行政垄断与经济垄断的一体规制，这是行政垄断合理性司法审查能够有效进行的反垄断法保证。
　　2、赋予反垄断执法机构规制行政垄断的实质性权力，而不限于现行法所设定的建议权，实现行政执法机制与诉讼机制的相互配合和有效衔接，为司法机关对行政垄断进行合理性审查提供有力支持，这是行政垄断合理性司法审查能够有效进行的体制保证。反垄断执法机构规制行政垄断存在局限性，但不能认为其不应拥有规制行政垄断的权力，相反，它应当成为行政垄断的主要规制者。法院在规制行政垄断中所扮演的角色主要是一个行政权力的监督者、权利的终极救济者和争议的最后判断者。反垄断执法机构与法院在规制行政垄断的过程中应当相互监督制约、彼此密切配合。法院对反垄断执法机构的监督主要体现在司法审查上，反垄断执法机构对法院的制约主要体现在它作为反垄断的专门执法机构，其意见应该得到充分尊重。相互配合的关系主要体现在反垄断执法机构为法院审理行政垄断案件提供技术支持，法院支持反垄断执法机构依法规制行政垄断，反垄断执法机构在执行职务时如果得不到支持或其决定得不到遵守时，可诉至法院寻求支持。〔20〕
　　3、尽量减少对行政垄断案件事实问题的合理性审查，尊重反垄断执法机构对于事实问题的认定和处理决定，避免反垄断行政执法权与反垄断司法权的行政垄断处理上的产生不必要的重复或冲突。在反垄断执法机构有权对行政垄断作出具有可诉性的决定的情况下，司法机关对于反垄断执法机构的这类决定的合理性审查也应有所控制。只要反垄断执法机构的处理决定程序公正合法、结论合理，即便司法机关的判断与反垄断执法机构的判断可能不一致，原则上也应尊重反垄断执法机构的决定。因为“合理性审查的目的不是发现一个惟一正确的答案即法官自己的答案，或决定行政行为和正确答案之间的距离，而只要求行政决定有可能正确，从而达到了一个‘良好判断’。
　　”〔21〕
　　4、拓宽合法性原则的适用范围，将合理性问题恰当纳入合法性审查的范围。叶必丰教授认为，“行政行为是否遵循正当程序、自由裁量权是否滥用等问题基本上是一个合法性问题，而不是合理性问题。为了使更多的行政行为能够得到司法监控，我们就应更多地扩大行政合法性原则的支配范围。”〔22〕“行政合理性原则的确立历史也表明了这样一个事实，即英美等国法院确立行政合理性原则时，恰恰是将合理性问题包容在合法性原则范围之内的依据之下进行的。例如，英国法院在要求行政机关合理地、善意地和有正当理由地行使法定权力时，仍在众所周知的越权原则范围内工作。”〔23〕英国法院将下列八种行政行为列入越权的范畴：（1）违反管辖条件；（2）违反明确的法定程序；（3）不正当的委托；（4）不合理；（5）不相关的考虑；（6）不适当的动机；（7）违反自然正义；（8）案卷表面错误，而在大陆法系，违反法律的目的、精神或原则的行为都可以由法院直接撤销或改变。〔24〕上述观点和做法对于在行政诉讼法尚未修改、合理性原则的作用难以正面发挥的情况下，推动合理性原则在司法审查中的运用进而有效规制行政垄断不无借鉴意义。
　　5、建立独立于反垄断执法机构和司法机关的反垄断专家咨询委员会，为行政垄断的合理性司法审查提供专业支持。借助相关专业人员的帮助，可以弥补司法机关专业性的欠缺。同时，反垄断专家咨询委员会的中立性和在反垄断知识领域的权威性，其意见更容易获得公众的认同，有助于司法机关作出合理的判决。
　　6、确立合理性原则在司法审查中的应有地位，完善合理性司法审查相关制度。首先，将合理性审查原则明确纳入行政诉讼法，规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性与合理性进行审查”，确立其与合法性原则相同的地位；其次，明确滥用职权和显失公正的内涵和认定标准，并在行政诉讼法第五十四条的基础上，扩大合理性司法审查的范围，明确具体规则；再次，针对反垄断案件的特点，以司法解释的形式适时对行政垄断的合理性司法审查予以特别规定，并重视案例的指导作用，使得行政垄断的合理性司法审查更具操作性。〔25〕最后，反垄断委员会和反垄断执法机构应当制定和完善相关的反垄断执法指南等具体制度，为法院对行政垄断进行合理性司法审查提供有力的参考依据。
　　【作者简介】
　　陈发源，单位为安徽大学法学院。
　　【注释】
　　〔1〕姬亚平：行政合法性、合理性原则质疑〔J〕行政法学研究，1998（3）：7173
　　〔2〕当然，合理性审查作为司法审查的原则和标准时，其内涵和意义应当有所不同，相关内容可参见刘东亮《我国行政行为司法审查标准之理性选择》，载于《法商研究》2006年第2期。
　　〔3〕陈安明：中国行政法学〔M〕北京：中国法制出版社1992：55
　　〔4〕陈少琼：我国行政诉讼应确立合理性审查原则〔J〕行政法学研究，2004（4）：69
　　〔5〕〔英〕威廉韦德：行政法〔M〕徐炳等译，中国大百科全书出版社，1999：56
　　〔6〕关于自由裁量与合理性原则间的复杂关系，可参见吴偕林《论行政合理性原则的适用》，载于《法学》2004年第12期。
　　〔7〕吴偕林：论行政合理性原则的适用〔J〕法学，2004（12）：30
　　〔8〕王学栋：中美行政行为司法审查标准的比较与反思〔J〕河北法学，2004（11）：21
　　〔9〕陈少琼：我国行政诉讼应确立合理性审查原则〔J〕行政法学研究，2004（4）：71
　　〔10〕〔美〕诺内特，塞尔兹尼克：转变中的法律与社会〔M〕北京：中国政法大学出版社，1994：59
　　〔11〕苏力，贺卫方：学问中国〔M〕南昌：江西教育出版社，1998：184
　　〔12〕郝明金：论可诉性是行政行为的本质属性〔J〕法学论坛，2006（3）：77
　　〔13〕李忠斌：反垄断法的合理原则研究〔D〕西南政法大学博士论文，2002年：2
　　〔14〕杨临萍：反垄断法与司法审查十大焦点N人民法院报，20080801
　　〔15〕法院在此种情形下通常只有分析了行政垄断在反垄断法上的意义，才能判断反垄断执法机关对行政垄断的规制是否合法，虽然法院并不直接就行政垄断本身作出判决。
　　〔16〕于宁杰：对合法性审查原则的几点思考〔J〕行政法学研究，1996（3）：42
　　〔17〕余东华：转型期中国反行政性垄断中违法判定原则的选择从本身违法原则到合理原则〔J〕天津社会科学，2008（1）：80
　　〔18〕赵娟：合理性原则与比例原则的比较研究一个以判例为基础的考察〔J〕南京大学学报（哲学人文科学社会科学），2002（1）：53
　　〔19〕卜晓虹：行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造：论司法审查对行政自由裁量的有限监控〔J〕法律适用，2006（1）：1113
　　〔20〕尤琳，陈世伟：加入WTO后我国规制行政垄断的法律对策〔J〕兰州学刊，2004（2）：120
　　〔21〕张千帆：司法审查的标准与方法〔J〕法学家，2006（6）：38
　　〔22〕叶必丰：行政合理性原则的比较与实证研究〔J〕江海学刊，2002（6）：123
　　〔23〕吴偕林：论行政合理性原则的适用〔J〕法学，2004（12）：30
　　〔24〕〔英〕威廉韦德：行政法〔M〕徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997：56
　　〔25〕何正平：试论行政合理性司法审查〔J〕四川师范大学学报（社会科学版），2002（1）：52