林来梵：警惕法律实力主义

　　在法律的观念世界里，何种立场最为可怕？以笔者这样一个生活在当今中国转型期时代的法律学人的体验而言，窃以为，法律实力主义最为可怕。也就是说，最为可怕的并非部分人通常所误认为的法律实证主义，而只是法律实力主义。
　　吾侪知道，除了个别“疯狂的特例”之外，特定的国家或特定的社会在特定的历史时期，一般都会拥有特定的法秩序。这里所言的“特定的法秩序”，乃是德国流的一种理论表述，比如拉伦茨在《法学方法论》一书的开篇就采用了这种用语，若以地道的中国式说法说来，即相当于“现行法律体系”。在那些具有深厚的法治传统的国家，这种“特定的法秩序”之中的法，其构成非常复杂，其历史的底蕴也非常深厚，在大多的社会成员看来，这种法的秩序之中，就蕴含了一代又一代被传承下来的先人的智慧，甚至蕴含了神法的余韵，蕴含了上帝或良知的声音，至少也折射了人类理性的、属于已被正当化的权威的意志。但当今中国，所谓“中华法系”（其实是由日本明治时期法学家穗积陈重命名的）这一法律文明传统如今已然丧失，新制的建设却反复推倒重来，屡经颠踬，而今充其量也只能说是甫告初备。在这样一个国家，整个现行法律体系，其实都只是由今人自己订立的法律“堆积”起来的而已，为此，所谓实定法，其实就是“人定法”而已，而且还可能被认为只是一批粗糙的、未经历史传统赋予神圣性的货色。
　　本来，作为灵长动物，人类最大的特点（或也可称优点）之一，便在于总体上具备了一种自我反思乃至自我超越的能力，包括对自我的成就所进行的反思与超越。在法的领域中，情形亦然。为了评价实定法，引导实定法，或改善实定法，人类社会往往也产生了种种超越实定法的各种有关“法”的观念，其中，所谓“应有的法”、或被称为“高次法”、“高级法”（HigherLaw）等等，便是这种观念形态上的法。而这种观念形态上的法的产生与存在，也恰好可以满足人类社会中某一部分在前述的那种“特定的法秩序”下处于不利地位的社会成员的主观意愿，即有利于他们去实现在该实定法体系下无法得到满足的利益诉求，而一旦这种观念形态的法直接进入现实的法律体系，成为法秩序的一部分，或在这种观念的影响下建立起某种审查实定法的制度（如违宪审查制度就是如此），情况则尤其如此。为此，高度重视形式理性的法律实证主义虽然对此类观念抱有戒心，但在历经了纳粹暴行之后，如吾人所知，从痛苦的沉思中警醒的德国法哲学家拉德布鲁赫，即曾经坦诚地认同了这种法的存在，其在不朽的杰作《法律的不法与超法律的法》中的“超法律的法”，就是一种“超实定法的法”。而且，从世界文明史的宏大视野来看，其实不难发现，许多文化圈都曾产生过类似这种“应有的法”的观念，只是惟独在欧美部分国家，该类观念尤为发达，并得到高度的理论化而已，其典范便是自然法思想。
　　然而，只要我等没有数典忘祖，那么也会发现，中国历史上其实也同样隐隐约约地存在某种类似“超实定法”的观念。孔子说：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则无所措手足”。中国古代儒家所说的“礼乐”，即可谓是一种超实定法。日本现代学者根本诚先生在其《中国传统社会与其法思想》一书中，甚至提出了“中国式的自然法”这一说法，在更广泛的意义上把中国古代的法思想看成是可与西方自然法思想比肩的高峰，并对之抱持了多少有些高山仰止的态度。虽然他也十分清醒地看到了中国古代法思想的局限，但毕竟还是摆脱不了我们中国部分学者更难摆脱的“皮格马利翁效应”。
　　然而，无论如何，我们应该承认的是，中国古代的礼乐，毕竟与传统宗法的制度和装置是浑然一体的，并通过这种一体性的结构，使“礼乐”被扶入了人治的正门，为此在许多历史时期，其与“刑”、“法”之类一样，本身也会被视为“国之利器”，多被当作统治的手段而已，只是“刑”、“法”之类的规范形态存在着，并可以被“礼”所超越，或反过来“引礼入法”，使得整个规范秩序开拓出了正当化的迂回空间。这俨然形成了一个自足的循环系统：“刑”、“法”本身地位之低，几乎“低到尘埃里去”了，厥有苏东坡这样本身对律法颇为重视的文人所说的“读书万卷不读律”一句，但因为在天下治理的规范等级秩序中，已经预定性地存在了一种作为更高形态的政治和生活准则的“礼”，后者超越了前者，而且其超越前者的合理性空间，可以追溯到更为空泛的“天理”的观念那里去，这就相当于根本诚先生所看到的自然法了；而作为超验的“天”，虽然也可以说是一种无人见证的“无知之幕”，但最终可以通过“天人合一”的原理，顺势复归于人凡的世界之中。
　　然而，在实定法（“刑”）上发现“礼”这种更高层次的规范，甚至在“乐”中发现人类的行为准则和规范秩序之要素，布下井然有序的制度装置，并将其作为道德感化和政治教化的手段，这不得不说是天才的创意。说不定当人类在未来的某一时候都集体性地厌弃了现代西方法治文明，或想真正放弃法的一切强制，也许有必要别过头来，感悟这一智慧结晶中深邃的至意了。
　　但是，这种感悟，是否有可能由我们中国人去继续形成伟大的理论，就难说了。因为百余年来，儒家这一套思想和制度的遗产，差不多早已毁于国人之手，以致“礼崩乐坏”不再是一种比喻，而是一种现实，其式微之久矣，已再度成为宋儒张载所曾呐喊的“为往圣继绝学”中的“绝学”。
　　于是乎，在当今中国的法律世界里，便有了一种矛盾的图景：一方面是法律实力主义的现实体验，普遍攫取了国人的心，既没有敬畏，也没有回味。这种法律实力主义往往轻易地认为，所谓法律，其实就是有实力者意志的体现（恰好套上政治学的说法，就是“统治阶级意志的体现”），而且同样也是依靠实力（如国家暴力）来支撑维护的。施米特的决断主义政治学之所以受到现下一些知识人的青睐，原因也在于此，并且露骨得很。另一方面，诸如蒋庆、杜钢建、秋风等若干知识人，带着忧患深重的意识，甚至怀着激越抗议的悲情，或旁搜，或远绍，几乎冒着“六经注我”的风险，寻求儒学的茫茫坠绪，愣是从中读出了“儒家宪政主义”。
　　新儒学的这类尝试早已有之，但其在今世的得失成败，仍尚可另当别论。且说那种法律实力主义的观念吧！它看似可以纳入法律实证主义的彀中，但实际上却有别于一般意义上的法律实证主义，最多只能算是法律实证主义之一种，而且是最为鄙俗的一种，因为，一般意义上的法律实证主义还可能存在一种谋略，那就是力图以法律去厘定公共权力的边界。认清这一点殊为重要，否则你就无法理解：为何在纳粹暴政之下，像拉德布鲁赫、凯尔森这样的法律实证主义者遭受迫害，而施米特则可以成为桂冠法学家。
　　返观当今中国式的法律实力主义，在它的版图里，法律本身极为容易沦为实力者的一种工具，甚至还只是一种可被替代的备选暴力工具之一。这实在是令人堪忧的，因为这种观念的可怕之处就在于：它不仅可以将“超实定法的法”随便出卖给任何一方的物理力量拥有者，甚至直接捣毁法律的道德基础，并彻底割让了人类对现实中的法律进行正当化思考的想象空间。