章剑生：《行政诉讼法》修改的基本方向以《行政诉讼法》第1条为

　　一、引言
　　对施行了20余年的《行政诉讼法》作修改，它的必要性已渐成共识；但若没有一个为各方可以接受的共识，“修法”极有可能会在众说纷纭中歧路亡羊。《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”此为《行政诉讼法》之“灵魂条款”。它的功能在于，它支配《行政诉讼法》其他所有条款，且其他所有条款都服从于它；若没有“灵魂条款”，《行政诉讼法》的其他所有条款如同流沙上的建筑物。
　　作为立法目的之“灵魂条款”，它是法律规则设计或者修改的基点，在法律解释中支配着解释方法的走向。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”〔1〕自《行政诉讼法》施行以来，关于《行政诉讼法》的立法目的之争论从未消停过。今天，重新检视《行政诉讼法》的立法目的，并使之成为引领《行政诉讼法》修改的基本方向，已经成为我们“修法”无法绕开的一个“路障”。
　　二、既往的观点整理及评介
　　因对《行政诉讼法》第1条争论而形成的观点，概而括之有：（1）“保权说”。此说认为，《行政诉讼法》是保护公民合法权益的法律，除此之外都是为了达成这个目的而确定的手段而已。如“行政诉讼的唯一目的是保护公民的合法权益，至于说维护行政机关依法行使行政职权这一目的是不存在的。”〔2〕“行政诉讼的根本目的不在于通过行政诉讼制度解决纠纷，也不在于通过审查行政行为以维护和监督行政公权力在法定轨道上运行，而在于充分保障行政相对人的合法权益。”〔3〕面对公民合法权益广受行政权侵害的客观事实，此说具有十分深厚的道义上的正当性。在从未有过“民告官”历史的国情下，它虽然偏面，但也不乏深刻。（2）“维护监督说”。此说认为，对于合法的行政行为，法院给予维护（维持判决）；对于违法的行政行为，法院给予监督（撤销判决），这两者都是“依法行政”原理在行政诉讼中的延续。如（维护）“这是由政府与人民的根本利益的一致性决定的。无论从立法原则上，还是从各种程序的设定上，行政诉讼法都体现了维护行政机关依法行使职权的精神。这种监督是国家行政管理所不可缺少的，是促进行政机关依法行政，预防和纠正行政机关行使职权中的违法行为，把行政机关的行为切实纳入法制轨道的、极为重要的途径，这也正是制定行政诉讼法的目的所在。”〔4〕当然，此说也并不否认“保权说”，“从总体上说，保护公民、法人或者其他组织的合法权益和维护、监督行政机关依法行使职权，是行政诉讼一个目的的两个侧面。”〔5〕但是，对于这种“一个目的的两个侧面”之说在实务中一旦形成“非此即彼”的冲突时如何化解，它并没有继续给出有效方法之意。（3）“平衡说”。此说意图想在“保权说”和“维护监督说”之间寻找出第三条道路。此说认为：“保障行政机关依法行使职权与保护个人、组织的合法权益是行政诉讼宗旨的两个基本点，二者不可偏废。既要看到保障和支持行政机关依法行使职权的必要性，又要看到保护个人、组织合法权益的重要性。不能用一方面去否定另一个方面。”〔6〕与“维护监督说”不同的是，“平衡说”将“保权”和“维护监督”列为行政诉讼的两个基本点，而不是“维护监督说”所谓的“一个目的的两个侧面”。尽管如此，“平衡说”仍在无法摆脱“两个基本点”发生冲突时遇到的“非此即彼”的选择窘境。（4）“纠纷解决说”。即行政诉讼的目的在于解决行政纠纷。在批评了工具主义的程序观之后，此说认为“解决行政纠纷、维护社会秩序才是行政诉讼程序的真正唯一目的。”〔7〕此说虽然避免了“维护监督说”和“平衡说”在个案中可能遇到的窘境，也缓和了“保权说”的偏面性。与解决私人之间纠纷的民事诉讼相比，行政诉讼所解决的是国家（行政机关）与私人之间的纠纷。正是这种不同点，将行政诉讼从民事诉讼中分离出来，成为独立于民事诉讼、刑事诉讼之外的一个诉讼制度。
　　法谚道，没有救济就没有权利。行政相对人向法院提起行政诉讼的目的是寻求权利救济，绝对不是什么“维护监督”。虽然不能排除有一些公益之人士为“维护监督”而提起行政诉讼，但毕竟这是一种例外，尚无法改变行政诉讼法的立法目的。到了行政诉讼阶段，行政相对人（认为）的合法权益已经被行政机关的行政行为所侵害，行政诉讼的立法目的与其说是具有预防功能的权利“保护”，倒不如说是具有补救功能的权利“救济”。因此，权利救济才是行政诉讼的立法目的。
　　行政诉讼的全部功能在于保护权利。就世界范围而言，20世纪以来行政诉讼受范范围一直处于不断向外拓展的过程中。影响行政诉讼范围拓展的因素是：（1）国家干预扩张导致了行政领域的拓展；（2）权利意识强化导致行政诉讼制度作出回应。保护权利在这个过程中一直处于中心位置。反观国内，自从1949年以来的实施的计划经济体制，国家干预力量无处不在，但权利救济机制却相当贫乏；即使有信访等行政救济制度，但它的功能并不主要在保护权利上。直到《行政诉讼法》等法律的颁布实施，保护权利在行政诉讼制度中才获得了正式认可。当然，作为行政机关来说，行政诉讼不能仅仅为是保护权利，维护行政效能也应当是不可或缺的功能之一。需要指明的是，“维护和监督行政机关依法行使行政职权”〔8〕、“促进国家机关依法行使职权”、〔9〕“保障和监督行政机关依法行使职权”〔10〕等虽然在法律上能与“保护权利”相提并论，但把它当作是行政诉讼功能的反射效果或许更为妥当。
　　权利意识是人与生俱来的，是人自我保护的一种本能反应。人不愿意行使权利的根本原因不是人的权利意识淡薄、丧失，而是国家围绕权利所建立的行政诉讼制度不能吸引人们去行使保护权利的请求权。在传统的法制观念中，个人权利的保护从来不是国家的首要职责，维持统治秩序才是国家的头等大事，而个人一直处于权力的客体地位；即使到了《宪法》经过修正才写进了“国家尊重和保障人权”的21世纪，这一“人权条款”目前主要还是宪法规范层面上的表达与道义上的诉求，“保护权利”与实践的真实相距还是很远的。如在行政诉讼中，原告提起诉讼是否为法院受理，有时具有相当的偶然性，在并不确定的范围中，法院有着很大的解释空间；而对于被告来说，即使作为诉讼客体的行政行为被法院撤销之后，它仍然可以在通过法律程序重新给出“正当理由”之后，安然地通过司法审查的管道；而原告此时只能忍受被告重新作出的“合法”行政行为。对于法院来说，经验使它已经坚信不疑：真正能够解决原告问题的，不是自己而是被告。所以，对于原告来说，有时不得不接受被告提出一些“过分”的要求，以便被告有“脸面”走出法庭，然后再来解决他的问题。所以在这样的现实面前，把所谓“行政救济的全部功能在于保护权利”定位于一个努力实现的目标也是妥当的。
　　在个案中行政相对人实现了权利救济的目的，属于个案正义。对于不特定的多数人来说，普遍正义更为重要，而普遍正义的实现取决于整个社会是否具有“规则意识”。因此，在行政诉讼中通过个案的裁判确立“规则意识”，应当是法院必须担当的任务。法院应当通过针对个案的裁决，确立起可以适用今后“类似”案件的规则（一种与法律规范更为具体的规则），要求社会普遍遵守。在这样的规则社会中，权利救济提前到了通过规则预防权利被侵害。如在田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案中，法院认为：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”〔11〕法院从此案发展出的“正当程序”规则，为行政机关行使行政职权确立了一个程序规则，对预防性保护个人权利的具有十分重要的意义。〔12〕
　　由依法行政原理导出行政诉讼较好的方案是由独立的法院依法裁判行政争议。因为人大虽然有监督政府，但它不监督政府所属的行政机关。〔13〕在实务中，绝大多数行政行为都是由后者作出的，由人大来为行政相对人提供行政救济并不现实。另外，由行政机关来判断自己作出的行政行为是否合法，难以避免“官官相护”的陋习（一种源于传统文化的观念），且“自己作自己案件的法官”（一种源于正当程序的规则）这种做法也难以取信于民。相对而言，在现行基本法律框架中，法院（在纸上的法律中）具有相对比较独立的法律地位，将行政行为是否违法及是否损害行政相对人的权利之争议，由行政相对人提交到法院去裁判，是比较容易为各方的接受的行政救济方案；即使处于社会底层的农民，也能以自己的生活经验作出正确的判断。如浙江省温州市苍南县有一个叫包郑照的农民为了自己的权利，在上个世纪80年代中期向法院提起了“农民告县长”的行政诉讼案1985年8月5日，农民包郑照经苍南县舥艚镇城建办批准，按规定向舥艚镇城建办缴纳713元地价款，新建3间3层楼房。1986年10月，包家在县房管处办理了房产产权登记。两年后，该楼房被县水利局认定为有碍防汛，属违章房屋，苍南县政府下发了《关于强行拆除包郑照违章房屋的决定》。1987年7月4日，县人民政府组织人员，强制拆除这栋楼房被认为有碍防汛的部分。包郑照和他的儿子包松村不服，向法院提起诉讼。〔14〕就在此案发生后的第二年，另一起有影响的行政案件是“区成不服九龙海关行政处罚决定案”1988年11月15日在广东省深圳市中级人民法院对此案作出判决。经审理，法院认为：“原告区成出境去香港时，携带的是国家禁止出境的文物和国家有数量限制出境的特种玉石工艺品，不是用山石刻制的工艺品，且混放于行李中，未向海关申报，在选走“绿色通道”时被查获，其行为违反了海关法第二十九第一款和第四十八条的规定，属走私行为。被告九龙海关依照海关法行政处罚实施细则第三条第（二）项和第五条第（二）项的规定，作出没收原告携带的玉石器的复议决定，是正确的。”〔15〕此案是由一个名叫区成的香港居民提起的行政诉讼案件。之所以在这里提及它，不仅仅因为它是自1985年以来《最高人民法院公报》公布的第一个案例（当时还不称之“指导性案例”），更重要的是此案原告的身份与包郑照截然不同。但是，他们在不同的地方却在差不多的时间中为了自己的权利向法院提起了行政诉讼。尽管这两案中的原告诉求最终并没有获得法院的支持，但这种身份不同的比较在早期的行政诉讼中应该是很有意义的：在行政诉讼中存在着某种不以地域、文化、身份等因素而形成的共同价值。
　　三、作为“权利救济”的诉讼法
　　若将“权利救济”列为《行政诉讼法》的立法目的，那么，《行政诉讼法》修改应当遵循如下两个原则：
　　（一）实效性权利保护
　　1“能得好处”。在经过行政诉讼程序之后，若行政行为违法且已损害了行政相对人的合法权益，那么行政相对人应当能够“获得好处”而归。此为实效性保护要义之一。凡行政相对人提起行政诉讼，总要预先支付如律师费等费用，若行政行为被判定违法，那么他不仅应当获得受损害权利的行政赔偿，而且预付的各种费用也应当由行政机关承担，即应当回复到案件发生之前的“状态”。“能得好处”，在这里应当被理解为“能得全部好处”，唯有得到这样的结果，实效性权利保护才是名符其实。
　　但是，实务中“能得部分好处”是比较现实的判断，而“能得全部好处”仍属于一种理想状态，。首先，一些法律规定不利于实效性权利保护。如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第54条第2款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”根据这一规定，违反法定程序的行政行为若被法院撤销之后，行政机关在履行了正确的程序之后，仍然可以作出在实体上与原来被撤销的行政行为相同的结论。在这样的行政案件中，行政相对人可能经过了若干场诉讼之后铩羽而归，又往往是漫漫涉法信访的开始。其次，在一些行政赔偿案中，由于《国家赔偿法》规定的赔偿范围比较有限，行政相对人为诉讼费支付的若干费用如律师费、交通费等正常支出或者可得利益也没有获得法院的支持。有时，获得的赔偿费用还不能够抵付这些费用，使行政相对人难服其判。
　　如同其他制度的进步都需要时间的积淀一样，在行政诉讼中实现“能得好处”的救济标准，尚受许多现实因素的影响，所以，一些正当的个人权利救济可能因为现实的需要而被法律所否定。现代行政法只能适度超前但不能越过这些现实因素而发展，行政诉讼、行政复议等行政救济制度如同高压锅的出气口，只要把它的出气量大小控制在确保高压锅不爆炸即可。这样的局面可能会持续几十年甚至更长时间，是法治发展不可逾越的一个阶段。
　　2“免于恐惧”。在行政相对人“获得好处”回家之后，应当免于他在以后的生产、生活以及从事其他活动过程中来自行政机关的威胁。此为实效性保护要义之二。在传统文化观念中，“民与官斗”的换一种说法是“胳膊扭不过大腿”，若在第一回合中官被民斗败了，那么“秋后算帐”往往是官发泄它怨恨的常规作法，这种观念影响至今不衰。在《行政诉讼法》实施之后不久，“高兴一阵子，痛苦一辈子”、“法院保护你一阵子，我能管你一辈”等“民谚”在民间的开流传，多少可以说明这一点。此等有关行政诉讼的“民谚”，可以看作是行政机关在输掉官司后做过种种的“报复”行政相对人的例证。
　　这样的情形当然应当加以禁绝，否则实效性权利保护标准将无法加以落实。《行政监察法》第47条规定：“对申诉人、控告人、检举人或者监察人员进行报复陷害的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此条可以适用本情形。
　　（二）无漏洞权利保护
　　1“告状有门”。行政相对人“告状”的权利源于宪法的规定。《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”凡本条规定的“申诉权”、“控告权”、“检举权”和“取得赔偿权”都属于公民的基本权利，是宪法所提供宪法性保障。因为宪法为根本法，具有最高法律效力，国家就有义务以制定法的形式提供更为具体的、可操作性的法律保障，担保行政相对人在行使上述宪法规定的基本权利时“状告有门”，即无漏洞权利保护。
　　《行政诉讼法》采用列举方式确定受案范围之方式，固然与现实因素有关，是否正当暂且可以不论。基于无漏洞权利保护标准的要求，若列举方式的要旨并非为了限制行政相对人的权利救济，而是为基层法院、行政机关作一种正确适用法律的指明，那么，对于列入受案范围的事项，若遇有不确定法律概念的，应当作扩张解释；反之，对于不受理事项，如遇有不确定法律概念，应当作收缩解释。如《行政诉讼法》第12条第2项中的“行政机关工作人员”作“公务员”解释。最高法院《若干解释》第1条第2款第2项中的“明确授权”应当作（狭义上）刑事诉讼法明文规定的“权力”。
　　理想的状态是凡行政争议都必须有一个救济之“门”。从宪法规定的“人权条款”中可以导出的更进一步的结论是，受损害的权利若行政救济制度不能提供的权利救济，国家有义务为提供其他性质的救济制度，即凡依法不为行政诉讼受理的行政争议，国家必须设置另外的救济之“门”，不可让一个行政争议留在行政救济之“门”外。如教师不服职称评审之争议，《教师法》第39条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉，同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理。”根据这一规定，法律为教师设置了申诉程序。又如在《交通事故认定书》不能成为行政诉讼的客体后，〔16〕规章提供了一个具有行政救济功能的“复核”程序。〔17〕
　　2“容易进门”。仅有“告状有门”是不够的，更为重要的是“容易进门”，即行政相对人比较容易启开行政诉讼程序，尽快实现救济的目的。这是无漏洞保护导出的另一个结论。当行政相对人顶着“状子”进门之后，法院或者行政机关通常有义务必须在法定期限内给出一个“说法”，如行政相对人不服，他还可以针对这个“说法”启动第二个救济程序。这样的制度安排是有助于无漏洞权利保护标准实现的。
　　“容易进门”本质是对行政相对人诉权加以保护。实务中，“立案难”在行政诉讼中是一个久治不好的顽症。〔18〕对行政相对人提起的行政诉讼，法院如认为不符合受理条件的，应当作出不予受理的裁定，行政相对人若不服还可以上诉。但是，不受理但也不作不予受理裁定的情形，并非个别。〔19〕最高人民法院发布《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》也是有针对性的。但是，法院这样的态度是由许多现实因素决定的，如果在现行法律框架内不能消解这些现实因素，那么行政诉讼之“门”仍然是不会向行政相对人全面敞开的。
　　四、结语
　　最后的但不一定是次要问题：难道除了修改《行政诉讼法》，我们就没有解决行政诉讼问题的第二条“阳光大道”吗？我们纵有一部良好的“行政诉讼法”，但如果交由一个权威性和公信度接近于零点的法院系统来执行，它还有意义吗？《行政诉讼法》的问题，或许真的不是《行政诉讼法》的问题。
　　注释：
　　〔1〕〔美〕博登海默：《法理学法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第104页。
　　〔2〕张树义：《冲突与选择行政诉讼的理论与实践》，时事出版社1992年版，第14页。
　　〔3〕谭宗泽：《行政诉讼目的新论以行政诉讼结构转换为维度》，《现代法学》2010年第4期。
　　〔4〕罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1011页。
　　〔5〕罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第11页。
　　〔6〕黄杰主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉诠释》，人民法院出版社1994年版，第7页。
　　〔7〕宋炉安：行政诉讼程序目的论，载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第366页。
　　〔8〕参见《行政诉讼法》第1条。
　　〔9〕参见《国家赔偿法》第1条。
　　〔10〕参见《行政复议法》第1条。
　　〔11〕《最高人民法院公报》1999年第4期。
　　〔12〕何海波：《司法判决中的正当程序原则》，《法学研究》2009年第1期。
　　〔13〕《各级人民代表大会监督法》第5条规定：“各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作实施监督，促进依法行政、公正司法。”
　　〔14〕参见何海波：《法治的脚步声中国行政法大事记（19782004）》，中国政法大学出版社7375页。
　　〔15〕《最高人民法院公报》1989年第1期。
　　〔16〕参见《道路交通安全法》第73条。
　　〔17〕参见《道路交通事故处理程序规定》（2009）。
　　〔18〕应星等：《“立案政治学”与行政诉讼率的徘徊》，《政法论坛》2009年第6期。
　　〔19〕参见最高人民法院《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（法发〔2009〕54号）。
　　作者简介：章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。
　　文章来源：《苏州大学学报》2012年第1期。