论法治下法官的护法使命

　　一、问题的提出
　　法院作为保障公平正义的最后一道防线，在除去其司法功能之外，作为国家机关，或许这就不得不将法律与政治相联系。在加速法治的进程中，司法的去行政化也日益受到关注。但即使是真的可以在法院这一环中做到去行政化，法官在审判阶段也很难完全的依法办案。社会舆论的压力、道德评价的干预、政治因素的考量等都有意无意地影响、左右法官的最终审判。法官的角色与使命是相互联系的，它们具有逻辑上的一致性，是一件事情的两个方面。法官在整个法院体系中都存在着某种角色的错位问题，法官在法院内部分工和社会中都承担了许多其本不应承担的社会职能，占用法官大量工作时间，令其无辜受累，承受了不应承受之重。而且种种错位，带来的是法官甚至法院在整个民众心中定位的模糊状态态，不利于法治发展的整体推进，因此必须使法官摆脱角色错位这一问题，把上帝的还给上帝，把凯撒的还给凯撒。基于此，以美国著名的斯科特诉桑福德案为切入点，本文认为，纯粹法官的职业内涵，明确其职业使命是当代法治发展的急迫需要。
　　二、进退两难法官的艰难处境
　　1、斯科特诉桑福德案的判决及评价
　　在美国历史上，曾有一个案件引发了美国内战，即1857 年美国的斯科特诉桑福德案。斯科特是一个黑人奴隶，从1834 年到1836 年4 月或5月的两年间，他随其主人约翰埃莫森到达并居住于伊利诺伊州的军事驻地，后又居住于威斯康星准州的斯内林堡(今明尼苏达)。(根据1787年的《西北土地法令》和1820 年的《密苏里妥协案》，两地分别禁止奴隶制。而按照当时的法律案例，一个奴隶一旦到过自由州，就自动获得，并且此后一直拥有自由人的身份。)埃默森医生在斯内林堡直至1838 年始终保留斯科特的奴隶身份。1843 年埃莫森去世，他的遗孀继承了财产，包括作为奴隶的斯科特。1846 年，斯科特向密苏里州地方法院提出申请，要求获得人身自由，声称其在伊利诺伊州和威斯康星联邦领地居住过4 年，两地均禁止奴隶制，按其一旦自由，终身自由的州法，斯科特获得自由身份后即使重新回到蓄奴州，其自由身份也不应被剥夺。在上诉到联邦最高法院的过程中，埃莫森的遗孀再嫁，斯科特在法律上被转让给埃莫森遗孀的弟弟桑福德，故此案称斯科特诉桑福德案。
　　经过一年之久，联邦最高法院最终以7：2驳回了斯科特的上诉。首席大法官坦尼亲笔撰写了判决书，从分析制宪者的原始意图入手，对最高法院多数派的立场进行了详尽解释和辩护。首先，按当时规定的法律，联邦宪法生效后，各州公民自动成为美国公民，但由于黑人只是奴隶主的财产，先宪法生效时不具有州公民资格，所以他们不能自动归化为美国公民，因此斯科特不具备美国公民身份，不能享有美国公民受联邦宪法保障的公民权利，不具备在联邦法院诉讼的资格。第二，认为斯科特从蓄奴州到了自由州或自由联邦领地短暂居住后，不能自动获得人身自由。坦尼认为，奴隶制和奴隶的人身自由是制宪者绝对和无条件地保留给各州管辖的权利，联邦无权过问，但这种州权至上的观点却不可避免地与1820 年的《密苏里妥协案》产生了冲突。这就自然引申出了《密苏里妥协案》的合宪性问题，即第三个问题根据宪法，国会无权在联邦领地禁止奴隶制，1820 年《密苏里妥协案》是一项违宪法案。
　　斯科特诉桑福德案引发美国内战，是被作为反面教材载入史册的，这一判决也成为了坦尼大法官职业生涯中的一个污点，甚至这一判决在当时被评论者以声名狼藉、面目可憎等恶劣的词汇予以评价。固然，从政治上来看，这一判决彻底激怒了废奴派，宣告了一国两制土崩瓦解，从宪法高度维护了奴隶制，堵塞了以法律手段解决南方奴隶制问题的道路，在一定程度上推动了南北战争的爆发。
　　但如果单纯从法律角度来看，坦尼大法官对这个问题的判决无可厚非。奴隶制虽然是南方从历史继承下来的一种罪恶制度，但这种制度在立宪建国时得到了宪法的承认和保护，在一个法治社会中，恶法亦法。宪法有关奴隶制的规定模凌两可、模糊不清，而大法官的职责只是解释宪法，依法做出判决，在涉及到奴隶和奴隶制的十余处宪法条款中根本就找不到应视黑人为美国公民的法律依据。依据当时的法律做出这种判决是可以理解的。
　　涉及到政治问题尤其是是关乎国家稳定的法律案件，本来就很难做出可以两全的判决。这一案件涉及黑人奴隶是否可以成为美国公民的问题，关乎着南方蓄奴州与北方自由州解放奴隶人身自由的斗争。退一步来说，如果坦尼在判决中承认了黑人的美国公民地位，就必然要引申出黑人的选举权、人身保护令特权等一系列宪法权利，面对当时南北方的紧张局势，很有可能引起南北战争的提前开打。当然，这只是猜想，但这些猜想都是将政治和法律联系在一起的，而法官的只能本应该是只在职权范围内解决双方当事人的纠纷，而不受其他因素(当然包括政治因素)的干扰。
　　2、为何进退两难法官护法面临的困境
　　由于法官职业的特殊性，社会公众对之赋予太多的社会责任和历史使命。我们总是将正义、平等、公正与法官联系在一起。一方面，我们要求法官必须查清事实，依法审判，遵守诉讼程序和实体法规，达到程序正义与实体正义的完美结合;另一方面，我们又担心法官的权利过大，对其自由裁量权予以严格限制。而面对来自社会的方方面面因素的介入和干扰，法官所承受的压力和责任已超出了法官之为人的能力。
　　以上述的斯科特诉桑福德案为例，作为一个社会事件的话，我们可以从不同的视角和层面来对其进行分析、考量。社会学家有社会学的看法，政治学家有政治学家的评价。但是，作为一名法官，一旦事件被划归到法律轨道便是法律案件，那么审理时最应该考虑的也是应当唯一考量的因素便是法律，即护法使命。坦尼大法官在斯科特案件中，按照已有的宪法规定和历史解释的方法做出了判决结果，已经完成了其作为法官的历史使命，不应该收到批判。当然，我并不否认在实现法律的过程中我们还应当兼顾道德、政治、伦理等价值的平衡，但法的独立于其他的性质便意味着法官只能通过司法来实现其他价值追求。马克思曾言：法官除了法律就再没有别的上司。从根本来讲，护法使命对于法官才是最重要的。
　　首先，法律存在的首要目的是维护秩序的稳定，而法律自身的滞后性必然在其可预见性中潜藏着可能损害个案公正的风险。法治社会要求依法审判，就是要构建一个稳定的法的空间，在这个空间里，可以将社会的方方面面涵盖到法律范围内，再加以法律的严格贯彻。我们被告之可以做什么，不能做什么以及行事的后果，给人们的生活建立一个可以大致确定的预期，大致的预期之所以重要在于其可为人们提供相互交往、交流和交易的条件，即我们常说的可预见性，这对于构建稳定和谐的社会至关重要。但是这其中隐含着一个前提，即法官要严格适用法律，依法判案。如果法官在审判案件中随意变更规则，那人们依据法律所建立起来的大致可以确定的预期就会崩溃、瓦解。但是，立法速度永远滞后于社会发展变化的速度是一个客观事实，任何一部法律都不可能穷尽所有社会发展的可能。面对一些新型的、现有法律没有涵盖的个别案件，运用已有的法律法规显然难以做出更加符合实质正义的判决，即不可避免地要牺牲个案的公正。护法使命可能不能达到良好的社会效果，即使法官想要在此基础上有所突破，追求更高的使命，但法官自由裁量权的限制以及个体对公正、平等等价值的不同理解也使法官很难做到更为合理的判决。这时，法官坚持护法也许不是一个最好的选择，但却也是尽到了自身职责。
　　其次，法官普遍被要求赋予调节法律与政治平衡的职责。法院作为行使国家权力的机关，不可避免地要负有社会责任义务。如果将法律视为一种领导阶级的统治工具的话，那么其创立和实施则必然以政治为中心，这就意味着司法审判过程中必须要考虑到结果对政治的影响。
　　但随着法治的不断进步，我们应给以一种全新的眼光来看待和处理法与政治的关系。法律已不再简单的只是一种政治统治的工具，它更应是一种调解社会与国家的平衡器，通过司法程序把一些价值问题转化成技术问题，把一般问题转化成个别问题，因发生争议或矛盾而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击得以分散或缓解而被诉讼、审判吸收或中和。也就是说，法律作为一种连接国家与社会的装置，在此发挥了一种划线的功能，将纠纷纳入法律轨道而与政治分开，经过司法程序后，便具有了缩减复杂性的效果，不仅可以使政治和社会本身获得安定的秩序，还有助于建构理性的法的空间，从而获得审判的正当性。当矛盾和纠纷仅仅是司法审判而非国家所要面对的对象时，法官只要严格依法办事就可以了，也即本文所谈论的护法使命。
　　三、法治下法官护法使命的实现
　　法官的护法使命要求法官只对法律负责。这就意味着法官追求的是形式理性而不是实质理性。法官只能在法律规定的范围内行事，例如在刑事犯罪中，罪刑法定主义就是典型的形式理性法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。即使某些行为确实对社会产生一定的危害，但如果法律没有明确规定的话，也不能对其追究刑事责任。在某种程度上看，这确实会导致个案的不公，但有时候正义与秩序不能两全，当两种价值面临冲突时，我们必须有所取舍。在制约法官造法权限和范围以防止其权力滥用的情况下，为了维护社会整体秩序便不得不牺牲掉个案的公平。法官的护法使命要求法官重视程序法。护法，不仅仅意味着实体法，当然也包含程序法，在某种意义上来说，守护程序法更为重要。任何一种实体上的正义都离不开严格的正当程序，它不仅关乎着实体结果的正当性，还关乎着当事人对于整个诉讼过程正当性的认可。实体与程序是实现法的正义的两种形式，在一个法治国家，只有通过程序才能实现实体正义。
　　法官的护法使命要求法官只对法律事实负责而非客观真实。法律事实是只有证据证明的事实，是经过司法活动可以认定的法律事实。客观真实是司法活动追求的终极目标，是一种司法理想。若以此作为司法操作的具体标准，恐怕太难为法官。历史是不可逆的，过去发生的事件我们是不能还原的，一味地寻求客观真实是不切实际的。我们只能通过一定的已知的证据事实推断出过去的事实(我们未知的)，从而得出对案件事实确已发生的内心确定。但即使收集了大量的证据拼凑出的案件经过也只是是我们据此建构出的过去事实，这也只能是无限趋近于事实，而非事件真相。因此，法官只能依靠已有的证据来做出审判，只能依靠法律事实来作为司法操作的证明标准。
　　法治社会下，仅对法官有所要求远远不够，或许我们更多要做的是在法律本身的系统性和预见性上下功夫。社会发展的速度之快要求国家要提高立法效率、准确预测未来发展趋势以尽可能地将法律的滞后性指数降到最低;此外还应该及时做好法律的修正和完善，确保法官真正做到有法可依。