钟凯：广东“农地入市”改革是“违宪”？

　　10月1日，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（以下简称《办法》）正式实施，广东省内的农村集体建设用地将无须经过国有征收程序，可以直接进入土地二级市场参与流转，即在遵循现行农地集体产权的基础上，允许集体土地使用权自由出让、转让、出租和抵押，并与国有土地“同地、同价、同权”。这一被誉为“新土地革命”的举措无疑具有重大现实意义，笔者认为，它至少可以带来两方面的好处：
　　第一，按照现行《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权原则上不得出让、转让或者出租用于非农业建设，农用地要进入二级市场，必须经过农用地转批、征用程序，这长期造就了国有土地政府垄断市场体制的局面。由于“公共利益”征地标准的模糊化以及补偿标准的弹性化，在实践中作为市场主体的地方政府，常常利用行政权选择国有土地和集体土地双轨产权结构的制度安排，以确保对集体土地产权“剩余”的掠夺。根据一些学者的调查，从全国各地的土地征用补偿情况看，在征用土地后，国家的收益是村集体和农户的好几倍。土地的所有升值，甚至土地被征用前的价值一部分也被征去了。作为对土地所有者的补偿，却由政府拿走了一块，同时资金使用权又统归政府。在一些地方，甚至出现了官商联合“宰杀”农民的现象。
　　保障私人权利正是制衡公权力滥用的有力武器，《办法》的出台使得集体土地所有者能够以市场主体的身份直接参与交易谈判，由于排除了行政干预的可能，每个人都是自己利益的最佳判断者，这样不仅维护了农民的合法权益，维护了社会稳定，而且使得土地价格能够正常反映市场供求状况，也有利于政府根据市场信息科学、合理地制定土地规划、土地储备等行政策略。
　　第二，由于集体土地使用权可以自由出让，地价会大涨，这些地方就会有建设资金注入，而地方政府的财产税和土地交易税也会上升，充裕的地方财政有助于改善落后的基础设施和进行必要的福利设施建设。随着土地交易的发生，土地集中和兼并也会出现，建设用地的壮大势必吸纳周边的农业人口，城市化效应会由此显现并加强。地价越高，地方政府收入越高，地方政府越有钱修高质量的公共设施，因而土地交易越繁荣，人们越愿意移居此地。因此，农用地的入市流转可以有力地推动城市化进程。
　　当然，《办法》的出台并不可能达到一劳永逸的效果，这一政令首先要面临的就是下位法与上位法《土地管理法》抵触的问题（《办法》属于政府规章，其法律效力低于由人大及其常委会制定的《土地管理法》）。
　　对于这个问题，笔者以为，应当从改革与宪政的关系去认识理解。宪法和法律的权威不是抽象的，其条文含义也绝不是一成不变的。因为法律来自于生活，法律条文绝不能离开社会生活去理解，而生活事实是会随着实践产生变化的。众所周知，我国正处于社会转型期，许多改革措施都是在摸索中前进，就拿本次《办法》的出台来说，也绝非横空出世，实际上在《办法》出台之前，就已经有关集体土地产权改革的措施。例如广东一些地区搞的社区股份制，其基本做法是：由集体组织建立一个股份制企业，土地财产权由企业法人享有，除保留一定的配售股（公有）以应付新增人口外，所有权被计算成财产并划分成相应股份，依照一定方式分配到农民的手中。农民按照股份参与集体分红，同时也有权直接与企业签订承包合同，从土地中获得承包收益。这种做法，严格来说与法律规定的传统土地集体所有权大都不相同，所有权这时候已经量化到了农民手里。而类似的改革在全国其他地方也并不少见。
　　在此，有必要提出宪法理论上关于守成型宪法和过渡型宪法的区别。前者是在宪政条件下实施的宪法，而后者又可称为改革宪法，其功能更多是用以维护改革成果。有宪法无宪政的局面在平稳转型的中国将长期存在，既然我们承认宪法的正当性来源于人民的制宪权，那么在改革过程中按照人民意愿突破现有框架，才是对宪法精神的真正尊重。
　　当然，“改革宪法”也应当具备应有的权威，为了防止随意突破宪法框架的“恶性违宪”，对于任何形式的“违宪”都要认真对待，不得由其放任自流。判断“违宪”是否正当，除了上述的实质标准外，还应当给予程序限制。就目前来说，全国人大常委会是解释宪法的惟一合法机关，笔者建议其应以释宪的名义向全国人民解释清楚《办法》是否违反上位法，违反的话应进一步解释是否属于良性违宪，如果属于，则应宣告限定《办法》实施的期间，在一定期限内决定是否推广以及启动修法程序。