季卫东：判决书“市场化”忧思

　　即使在万物商品化的时代，有两种交易绝不能放任自流，更不能纵容鼓励。否则会让人对社会前景不寒而栗。一种是卖妻鬻子，不言而喻，属于家将不家的征象。另一种是廉价出售法院的有效判决，难免让人联想到国将不国的谶语。
　　从年起暴力抗法的事态浮出水面，到年以上的判决无人自觉执行，再到年报道首起拍卖判决书的实例，这一系列问题凸显出了这样的现实：“执行难”已经成为二十世纪末困扰中国司法界的最大因素。尽管年有过“抓人促执”的短暂盲动、年中央授给法院以号令全民维护判决实效的号文件这柄“尚方宝剑”、各地方也八仙过海、各显神通浙江构建起执行联络员网络、福建推广有奖执行的做法，湖南发布限制被执行人高消费的令状并对违犯者张贴揭丑广告但是，情形并没有根本性好转。近年来，全国各类判决的平均执行率实际上大概只有，受地方保护主义影响，需要跨地区司法协助的判决平均执行率还不到，可谓触目惊心。
　　正是在这样的背景下，许多地方城市都可以时不时听到兜售有效判决书的吆喝声。有的接受公司委托公开进行拍卖，有的摆上地摊私下折价行销，有的以额面半数收集判决书以为像年代初期旧苏联东欧各国的产权证、分红卡那样奇货可居，真是怪象纷呈不一而足。据说还有法学研究者从债权转让自由的角度为这类行为辩解，好像判决是与有价证券、期票、版权同样的无形资产。真不知这种观点何从谈起，或许执行制度改革中导入的缓期回收债权证书（在金钱给付判决的场合，如果作为执行对象的财产不存在，容许债务人将来偿付并授予债权人在条件具备之际申请再执行的权利的有关书面根据）构成了其立论的基础？在此不得不坦率地指出：债权证书与判决书分属不同的层次，把两者混为一谈是错误的。从债权转让的角度来理解判决书的拍卖，实际上既没有必要，也没有可能。
　　所谓没有必要，是因为司法判断被普遍界定为借助国家权力实现债权的最后手段。一般而言，只要有权威的第三者明确认定权利的归属，债务就会被自觉履行；假如债务人拒绝履行，债权人可以要求国家强制执行。在权利认定和强制执行方面，行政部门当然也可以发挥一定的作用，但按照现代法治的原理，进行终局性判断的只有审判机关。毋庸讳言，在有些国家（例如法兰西），由于行政权很强势，法院的判决未必就一定可以得到执行，为此需要设计一套确保判决执行的制度。但这也只属于公法上的关系处理，与公民间的债权转让风马牛不相及也。关于民间债权的判决既然有法院的终局判断以及国家强制力作为担保，理应当即实现；既然连国家垄断的合法暴力机关也无法执行，那就表明穷尽一切手段也不可能追偿总之，“债权转让”云云只是无谓的概念游戏。
　　所谓没有可能，是因为个别案件中司法判断对权利义务的认定有具体的收受者，因而其实质内容与主体资格有关，在某种程度上也可以说，与身份有关。假如可以抹煞判决的这一特性，那么诉讼程序上首先确认原告或被告是否适格的程序也就没有什么用处了。由此可见，判决书确认并以国家强制力保障的，是特定的享有权利或利益的资格以及地位，是非经正当程序不能被剥夺和转移的稳固权原（entitlement）。正是在这个意义上，宣告判决就等于宣告法律。假如判决可以成为交易物品，那么法律同样也可以成为交易物品。换句话说，拍卖判决意味着零售法律规范，判决的折价也就意味法律规范的贬值。即使仅就逻辑而言，这样的“债权转让”也是荒唐无稽的。
　　但是，在目前的中国，本来没有可能性的事情已经屡见不鲜，本来没有必要性的学说甚至显得有些难以或缺了。“权利”这个翻译舶来概念的法律术语，似乎正在脱离依法正义的范畴而回归它的汉语本意：自由地权衡利益。反过来看，中国一直存续的权利观，始终没有确定的规范内核。所谓现代的个体权利，在社会意识层面也是以互惠性为前提的，是可以按照当事者的意愿和力量对比状况而不断进行交换、妥协、重组、改编的一束人际关系。在这样的情境里，产生“权原交易市场”的设想，或者说以规范构成物为商品的“法市”隐约成型，恐怕也就不足为奇了。
　　尽管如此，还是需要指出一点，即拍卖判决书的前提只不过在那个“执行难”的问题。如果法院具有足够的权威、国家具有足够的强制力、围绕执行的各种制度安排具有足够的合理性，那么债权的实现就会有保障，叫卖判决、折价求偿的现象就根本无从说起。因此，只要克服造成“执行难”的各种因素，判决交易的问题也就迎刃而解。而判决交易能够成立并且愈演愈烈的事实本身则揭露了这样一种当下的世态：诉讼的胜诉方相信在国家机关之外还存在着能够兑现判决内容的更强势力，判决书的购买方相信被执行者有能力偿债或者将来有望回收投资甚至还或多或少有利可图。
　　由此可以推断，随着判决书接二连三地进入地摊集市，国家机关将不再被看作实现债权的最后手段，司法救济也将在不同程度上倚赖于私力救济，甚或干脆被还原于私力救济。在这样演化的延长线上，会不会出现一些过激的自由至上论者（例如鼓吹无政府资本主义自然权的DavidFriedman、提倡归结主义最小国家论的RobertNozick、主张损害赔偿一元化惩罚体系的RandyBarnett）描绘的理想图景让保险公司取代民事制裁，让保安公司取代刑事制裁呢？我的回答是：否。
　　在中国的现有条件下，更容易导致的结局与自由至上论者在乌托邦里的天真烂漫迥然不同。如果就近取譬，那个结局势必像在年夏季削价商战中，上海市南京路上的某家极其显赫的高档百货商场居然也容许掮客出没不同楼层，堂而皇之介入甩卖名牌货物后支付差额的购物券的收集、兑现并与柜台营业员达成分红默契那样，蝇营狗苟的暗盘交易和潜规则势必压倒任何正式的、普遍性的制度安排。因而我们有理由担忧，拍卖判决之类的趋势如果未被遏阻，甚至反被助长，就会为地痞、恶霸、黑帮逐步介入公共物品的供给和调剂、在判决标的及其执行的差额方面上下其手大开方便之门，其后果将不堪设想。
　　（年月日初稿，载《财经》总期，作者授权天益发布）