曹英：全面推进依法治国的精义

　　
　　法治是人类政治文明最重要的成就之一，是源于对权力与权利两个边界的确定而提出的理念、制度设置与行为方式等规则和观念的集合，其核心内涵是以有限政府的方式实现保障人民权益的终极目的。
　　一、良法之治才是法治
　　法治是以设定政府权力边界的方式实现的政治行为模式，有别于单单法律运行的法制。建构法治概念的第一步，必须明晰法制与法治的区别。
　　法律是人类早期文明成果之一，重在界定人们利益的分界，即所谓的定纷止争。但如何保障不同人群的利益大小、代价多寡以及何时得到利益，则是区分良法、恶法的重要条件。良法是保障民众基本权益的规定，以实现最大多数人的最大幸福为依归，因为权力是必要的恶，是对民众最大威胁的存在，为了保障民众基本权益，必须首先设定政府权力的边界，使之在民众的有效监督下、在制度的笼子里为民造福，这就是法治；恶法则是统治者个人意志，是对民众权益的刻意剥夺，实现统治者个体或小团体利益的最大化，故以残酷的刑罚来治民、弱民，常表现为单一的法制。
　　概而言之，法治是通过有限政府的方式保障民权与民生。单一的法制是以剥夺民权、限制民生的方式，以无限制扩大政府权力来实现权力统治的利益最大化，通常体现为残酷惩罚性的法律的恶意行使，酷刑主义的刑治是常态表现。
　　因此，不是有法律即有法治，须是良法之治才是法治。因为权力设置的根本目的在护民、利民、惠民，而非只是强势统治者的利益满足。
　　按权力产生的一般假设，权力是源于人民的同意，源于人类先民理性选择的结果。因为先民对于利益纠纷的处置、社会资源的分配，第一种是采取同态复仇的方式，但双方均无法得到利益，这种零和博弈不符合人类的理性；第二种方式是一方以赎金交换来求得纠纷的弭平，但是若没有第三方机构存在，利益交换必然走向暴力争夺，重回第一种状态。因此第三种替代方式产生了，即每个人让渡一部分权利，组成第三方机构，裁决纠纷、分配资源，这就是公共权力与国家。在这个假设演绎中，政治权力是民众权利的让
　　渡，必须具备公共性方为道德、方符合其来源的本意，公共性是权力的第一属性。作为政治权力的一种，法律必须保障最大多数民众的最大利益，也就成为当然之义。
　　这种权利本位学说，即是人民主权思想的学理根源，也是习总书记说的中国梦归根到底还是中国人民的梦的深意所在。
　　二、合宪性审查是宪法作为活法的关键
　　法治的首要价值在于充分体现人民意志、保障人民民主权利、维护人民根本利益。在法律体系中作为法上之法的宪法，其首要价值也在于此。所以，依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政。
　　宪法之所以在近代出现，源于不同权力力量的博弈与抗衡，其本义在于约束一度无法无天、无所不在的政治权力，使被统治的一方权利得到保护，因此，宪法的制定及修正实际就是被统治阶级（阶层）权利抗争的过程。这在现代宪法的结构安排中亦有鲜明的反映，所有国家宪法的开篇均是公民权利的规定，然后才是各种国家权力机关的设置、权限的规定，体现了权利本位的思想与理念。
　　宪法是公法，是确立国家权力设置的根本原则，是每个公民享有权利、履行义务的根本保证，并以显著条款专门规定国家权力机关的基本权限和职责。按照法无规定即禁止的原则，政治权力仅在于明文规定的权限，权限之外如需作为必须有明确的法律授权，因此宪法对于政治权力的规定明确且具体；而按法无禁止即自由的原则，公民权利只要不是法律禁止的即可作为，因此宪法设定的公民权利更加宏观和抽象。
　　宪法是根本大法，是所有法律的母法，所有法律均须依据宪法原则、精神和规定而制定，宪法具有法律之法的至上地位，这既包括对行政权力、司法权力的规设，亦包括对立法权力的约束。它是所有法律的指导与限制，迫使任何权力只能在权限范围内行使，所以宪法须是活法，必须有明确的激活机制方能使其发挥监督所有法律、权力的功效。
　　宪法是活法，一是指宪法可以被解释。当公众对宪法产生疑义时，宪法应有权威的表达以解惑或排解纠纷；二是指宪法能审查，这种审查既指审查行政机构、司法机构的权力使用是否合乎宪法精神、原则，也包括审查立法机构立法程序是否合乎宪法。任何权力的扩张、滥用均是个体获利性冲动的结果，都是自利欲望膨胀的产物，都具有公权私用的腐败必然性，因此，合宪性审查是宪法能否成为活法的关键因素，也是法治健康发展、不至沦为法制（人治）的重要保障。
　　三、行权力之善必然要依靠法治
　　作为现代政治的基本理念，政府（泛指一切权力机关，不单指行政权力）被视为必要的恶。因为掌握权力的人具有天然的自利性冲动，若不受制约，则权力异化难以避免，故有权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败的至理名言。对于权力之恶的预防与制止的过程，既是人类改善社会形态、改造人心的过程，也是政治文明创设与发展的过程。
　　在对权力之恶的制止过程中，人类有三种基本假设，一是道德制约权力。以仁人圣者的德性光辉，带动每个人的人性之善，从而创造一个善的世界，也即好人政治的人治。这种人性闪耀德性光芒的政治设计，是一种最为便捷、最有效力的治理模式，但其致命缺陷如何保障一个先天的仁人圣者，如何确证人性之善，使得人治只能是一个伪命题。这种先天假设在历史上不断被证伪，人治模式也被认为是不确定的、虚幻的理想，强行实践，只会形成伪人之治，成为最恶劣的专制统治的假面。二是权力制约权力。其假定人性均是自利的，政府也是自利的人的组织，为保证自利化权力不至于绝对的腐化，就要使各种组织化的权力相互抗衡、博弈，彼此内斗与民众有效的监控结合起来，迫使自利化的权力不得不为大众造福。这种以外在制度设置、制度制衡的方式迫使权力之恶行权力之善的方式，即为法治。三是权利制约权力。每个公民都有权利自觉，既知晓、又敢于主张与抗争，形成社会化的自治，一旦政府有越界行为，即奋起维权，自觉形成权力的边界。这种权利模式显然更为有效，但其存在的前提是需要民众完全依法、规范、理性地表达权利，这是一个理想型的、公民文化不断培育与成长的未来。
　　以此观之，把权力关进制度的笼子是现实中最为理性的一种制约权力的模式，换言之，法治是当代中国现代化进程中的一个必然选择，也是人类政治文明进化的一个必然过程。
　　法治是权力制约，其预设前提是权力是必要的恶，是强制恶的权力为善，因此权力必须有确定的边界。对权力边界的规范设定即是刚性的法律制度安排，因此，法治的核心内容之一就是法律至上。
　　法律至上，是指政府权力规章、运行规则与法律相抵触或法律出现空白、政府权力选择时必须首先遵从法律、必须得到明确的法律授权，通常表达为法律优位、法律保留的子原则。所谓法律优位是指法律与政府部门规章制度不一致时，法律处于绝对的决定地位，政府部门规则应主动修改或废止；法律保留是指法律未明确规定的，政府部门不得任意裁量，必须得到明确的法律授权。因此，依法行政包括决策、执行、监督整个过程，其中决策环节处于中心地位。常言法治是管官、管政府的，首先是指对政府权力的约束，其次是对上层官员的约束。在我国当前仍处于总体主义社会状态下，确立法治首先是管官，所以法无规定不作为的理念就显得尤为迫切和必要。
　　四、民主参与是良法之治的前提
　　如何保障恶的权力、自利性的政府成为民众权利的保护神，是法治的必要步骤，这就需要扩大公众参与、提升政府治理素养与能力，也就是现在所说的民主与善治。
　　政府的主要功能在于以政策输出实现社会资源的分配公平、利益纠纷处置公正，而迫使自利性政府实现公平正义则需要有效的压力，这种压力即为民众的有效参与。这种有效，既指民众权利表达的渠道畅通，利益诉求能顺利到达决策层，使政策利民惠民，形成权为民所用；亦指民众有序地参与，诉求表达不得突破法律界限、社会规则的轨道，避免出现因爆炸性参与而致使体制难以负载。法治是权为民所用，其前提是权为民所赋，换句话说，民主参与是良法之治的前提。
　　法治还需政府的善治，即政府既是一个职能科学、权责法定、执法严明、守法诚信的法治政府，又是廉洁高效、公开透明的责任政府、服务政府、有公信力的政府。
　　善治是指政府权力既具有效性，更具合法性。有效性是指政府政策快速、准确地贯彻执行，实现政策价值；合法性是指民众对政策的认可、忠诚与信仰，并延伸到对政府直至国家与民族等共同体的认同。合法性是民众善意、积极情感累积的结果，突出体现在对政治权力的信任，促成政府能集中现有资源、实现治理目标，从而节约建设成本，集中力量办大事。因此，善治是一个系统工程，既需政府的能力，更需民众的参与和法治依托。
　　中国人民公安大学公安管理学院教授曹英