赵谦：“两岸服贸协议”应“存查”抑或“逐条逐项审查”？

　　近日台湾地区学生因“两岸服贸协议”纷争而占领“立法院”以示“公民不服从”之抗议。执政的国民党与在野各党及不少民众就“两岸服贸协议”生效程序的不同理解是触发该激烈抗议事件的争议点所在。前者认为该协议仅需“立法院”备查即可生效，协议生效久拖不决有在野党“逢中必反”之嫌，故而借助其于“立法院”的多数席位优势，由“‘立法院内政委员会’召集人张庆忠以‘戴钢盔’精神，宣布将服贸协议送交‘院会’存查。”〔1〕后者则认为该协议需“‘立法院’党团逐条逐项审查”〔2〕，执政党强推生效有黑箱操作之嫌。台湾地区相关立法规定之“两岸服贸协议”的生效程序究竟为何？双方主张之法律依据是否存在规范冲突？可一一梳理台湾地区相关法律规范及“大法官解释”而厘清该问题。
　　
　　一、“存查”说与“逐条逐项审查”说的法律依据
　　“存查”说的法律依据是“《台湾地区与大陆地区人民关系条例》”第5条第2项之规定：“协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核转立法院审议；其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核定，并送立法院备查，其程序，必要时以机密方式处理。”该种观点认为“两岸服贸协议”没有涉及“法律之修正或无须另以法律定之”，故而依循“行政院核定，并送立法院备查”之程序即可生效。
　　“逐条逐项审查”说的法律依据是“《中华民国宪法》”第63条之规定：“立法院有议决法律案、预算案、戒严案、大赦案、宣战案、媾和案、条约案及国家其它重要事项之权。”该种观点认为“两岸服贸协议”系“条约案”，故而应依循“立法院议决”之程序方可生效。“条约案”的“立法院议决”程序则在“《立法院职权行使法》”第7条至第101条有明确规定，应经“二读会议逐条审查”。
　　比较两说之法律依据可见其在事实上存在着规范冲突。“《台湾地区与大陆地区人民关系条例》”第5条第2项将部分“两岸协议”的实质审查权授予了“行政院”，“立法院”就此仅有形式“备查”权，而“内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之”的标准却不明晰，故此规定在两岸事务处理上有限制立法权、扩张行政权之嫌。但“《中华民国宪法》”第63条却将“条约案”的审查权授予了“立法院”议决。如是观之，前者纵使为特别法、单行法但其规定似有违宪之虞。若适用“《中华民国宪法》”第171条第1项“法律与宪法抵触者无效”之规定，自当消解“《台湾地区与大陆地区人民关系条例》”第5条第2项部分规定的效力。但应否将“两岸协议”纳入“条约案”的范围则存争议，如台湾地区“法务部”“全国法规资料库”〔3〕在法规资料类别设定上就是将“条约协定”与“两岸协议”并列而分的。故此规范冲突当适用“《中华民国宪法》”第171条第2项之规定：“法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之。”则应由“司法院大法官”以会议方式合议审理而做出具体解释以弥合规范冲突。
　　
　　二、“大法官解释”就规范冲突之弥合
　　1993年台湾地区“司法院大法官解释”之“释字第329号”就“条约案”的范围予以了具体解释。触发该解释的“立法院立法委员陈建平等84人声请书”中列明的“疑义性质及经过”就包括如下内容：“今年四月二十七日至二十九日，由行政院大陆委员会授权之财团法人海峡交流基金会董事长辜振甫与大陆方面的海峡两岸关系协会会长汪道涵在新加坡进行会谈，并签署‘辜汪会谈共同协议’、‘两会联系与会谈制度协议’、‘两岸公证书使用查证协议’及‘两岸挂号函件查询、补偿事宜协议’等四项协议，部分朝野立委要求大陆委员会必须将上述四项协议送立法院审议，再度引发有关条约审议权之争议。对于何种协议应送立法院审议，何种协议仅须送立法院备查，涉及宪法第五十八条第二项及第六十三条有关‘条约案’之意义与范围之厘清，故声请解释。”这里声请解释之“四项协议备查或审议”问题与当下“两岸服贸协议存查或逐条逐项审查”问题皆系“两岸协议”的“条约案”属性甄别问题，故而此“释字第329号大法官解释”亦可被“遵循先例”地适用于“两岸服贸协议”生效程序之规范冲突。
　　该解释的“解释争点”为：“宪法上‘条约’之意涵？何者应送立法院审议？”“解释文”就此予以了明确回应：“宪法所称之条约系指中华民国与其它国家或国际组织所缔结之国际书面协议，包括用条约或公约之名称，或用协议等名称而其内容直接涉及国家重要事项或人民之权利义务且具有法律上效力者而言。其中名称为条约或公约或用协议等名称而附有批准条款者，当然应送立法院审议，其余国际书面协议，除经法律授权或事先经立法院同意签订，或其内容与国内法律相同者外，亦应送立法院审议。”如此“解释文”似乎没有回应“两岸协议”的“条约案”属性甄别问题。但其“理由书”却有如下内容：“而台湾地区与大陆地区间订定之协议，因非本解释所称之国际书面协议，应否送请立法院审议，不在本件解释之范围，并此说明。”虽该“理由书”内容阐明了两岸协议应否送请立法院审议不在解释范围，而回避了“两岸协议备查或审议”问题。但却就“宪法所称之条约即国际书面协议”的范围予以了清晰甄别，即将“两岸协议”排除其外。
　　如斯解释是一种典型的“权力谦抑主义”〔4〕解释模式。“司法院大法官”谨慎地仅回应了“解释争点”所涉问题，没有扩张性地将非属“条约”范围的“两岸协议”如何生效纳入解释范围。但这样的一种限制性谨慎解释却在事实上解答了“两岸协议”如何生效问题。因为它清晰地指出了“两岸协议”不是“宪法所称之条约”，故而“《中华民国宪法》”第63条授予“立法院”议决审查（“二读会议逐条审查”）之“条约案”不包括“两岸协议”。既然排除了相应宪法规范之适用或可言相应宪法规范就此没有规定，则当回到特别法、单行法的适用问题，即“两岸协议”的生效程序应依循“《台湾地区与大陆地区人民关系条例》”第5条第2项之规定，经“行政院核定，并送立法院备查”即可生效。
　　
　　三、可能的结论
　　在“两岸服贸协议”如何生效问题上，台湾地区相关立法规定确实存在着规范冲突，而成为触发民众激烈抗议事件的肇因之一。“司法院大法官解释”虽在事实上解答了相关问题，但基于其限制性谨慎立场的隐晦表达却使得应予显现之规范冲突的弥合趋于虚化。面对已然躁动之公心、已然汹涌之民情，一贯隐于幕后之释宪机关“适当地”如泰国宪法法庭判决“大米换高铁项目”相关贷款法案违宪〔5〕般，以更为清晰的释宪决断“挽大厦于将倾”又有何不可？臆造的“释字第718号大法官解释”（期待的“释字第718号大法官解释”已于3月21日出台，可惜并非所臆想的方向，而有助长“街头民主”之嫌，或成3月2324日“行政院”攻防悲剧肇因之一）的方向沿袭“释字第329号大法官解释”理念，明言“两岸服贸协议经立法院存查即生效系合宪之举”或许是解决纷争的可行选项。
　　
　　注释：
　　〔1〕中国新闻网：《台报：台湾没时间了两岸服贸协议怎如此被拖沓》，http：www。chinanews。comhb201403195969297。shtml。
　　〔2〕新华网：《阻碍两岸服贸协议台湾自废武功》，http：news。xinhuanet。comtw20140306c126229944。htm。
　　〔3〕《全国法规资料库》，http：law。moj。gov。twIndex。aspx。
　　〔4〕王书成：《合宪性推定与塞耶谦抑主义读美国宪法原则的起源和范围》，《政法论坛》2011年第5期。
　　〔5〕凤凰网：《泰宪法法院判定违宪中泰“大米换高铁”项目流产》，http：news。ifeng。comworlddetail20140313347182840。shtml。
　　
　　赵谦，西南大学法学院副教授、硕士生导师，台湾东吴大学法学院访问学者。