梁治平：寻找中国法治过去与未来的转折点

　　
　　有史家把中国历史的发展分为这样三个时期：中国在中国；中国在亚洲；中国在世界。第一个时期，由商代勃兴至汉代衰落，历时两千年，为中国文化草创时期，在此期间，中国人在其固有疆域之内发展出一种独特的文化。中国历史的第二个时期，自汉衰而延至明末，约一千五百年，其间，中国与其他亚洲国家有广泛的交往，且一面受外部世界的影响，一面影响外部世界。第三个时期由明末至今，中国一直受着更大的外来压力。这种压力主要来自西方。这种基于文化演进所作的分期，大体上也可以用来说明中国古代法的发展。
　　虽然中国古代法发展至唐代才有了完全成熟的形态，古代法的基本观念却是早在秦汉时期（甚至更早）就已经确立了的。延至汉末，春秋战国之后的价值重建已完成了基本的任务，魏、晋以及隋唐时人的努力不过是使业已确定了的框架更加充实和完备而已。与中国文化的一般发展略有不同，在中国历史上的第二个时期，中国古代法受外来影响不甚显明，它自身的影响，却由于中国在当时亚洲国家中的特殊地位，逐渐波及日本、朝鲜、安南等国，俨然成就一脉以唐律为核心的“中华法系”。然而随着中国的步入世界，中国古代法的命运开始发生根本性的转变。此时，它不但不能够继续保有它对于邻国的影响，甚至也不再能够把握它自身的命运了。
　　晚清受西方影响更甚。从鸦片战争开始，几十年间陆续签订的丧权条约使得清政府隐有失去司法独立之态。为自救而发起了清末法律改革。虽然清末六法未及施行，清廷即告覆亡，但是清末法律改革的深刻意义却远在一系列政治变革之上。民国成立之初，所有前清施行的法律，除与国体相抵触者外，余均暂行援用；而以后刑、民、商诸法典的编订、修纂，也都可以被视为完成前清未竟之业。无论如何，20世纪以后中国法的发展是沿着清末法律改革所开创的方向，且在其基础之上进行。
　　表面上看，这个新的发展方向的确只是19世纪中叶以后一系列政治冲突的附带结果，而实际上，它是一场文化冲突的产物，其历史的和文化的蕴涵远远超出了它的政治意义，正因为如此，恢复法权和废除不平等条约的运动虽然在20世纪40年代以后终于宣告成功，中国法的性质却已无挽回地改变了，它已不可能再回到原先的出发点去了。这并不是说中国法已由此从“封建”阶段进入了资本主义乃至于社会主义阶段。而是说它已由“中国在亚洲”的阶段进入到“中国在世界”的阶段。在这一阶段里，中国法失去了它先前所固有的性格，转而按照西方文化框架来设计和评判了。
　　如果说，鸦片战争以后，中国人迫于西方列强的压力所进行的改革一般只具有“器”或“用”的意义的话，那么，法律改革却意味着中国开始在“道”或“体”的根本问题上动摇了。这当然是一个极为痛苦的抉择，法律改革遭到种种批评乃至激烈反对也是在所难免。
　　据德国政治经济学家MaxWeber看，现代西方法律的理性化是两种力量共同作用的结果。一方面，资本主义的生产方式需要严格的形式法律和法律程序，它需要法律依可以预知的方式发生作用，就如一架性能良好的机器。另一方面，行政活动的理性化要求制度的法典化，要求由受过理性训练的官僚们运用法律实施管理。这样两种力量在中国历史上从来不曾有过，隐伏在这两种要求后面的法律观、秩序观在中国文化中更是完全的陌生。
　　中国古代的法律虽然有久远的传统，而且自成体系，但如果以“形式的或者经济的‘期待’来衡量，它却是不尽合理的”。更重要的是，一向决定着中国法律发展的文化和社会因素，以及中国古代法发展趋向本身，都是与形式法律的发展背道而驰的。在许多具体案件中，古代法官为了直接实现结果上的公道，牺牲了法律的普遍性。它表明了一种泛道德化的倾向。由于同样的原因，一种高度复杂的专门的技术体系始终没有在中国建立起来。因此，作为实现自然秩序中之和谐的手段，无论这种法律本身可能包含怎样的“合理”因素，一旦中国在外部世界的压力之下不得已而发展商业，进而实现工业化的时候，它便只能接受失败的命运，遭人抛弃。以现代工业文明的标准来衡量，它注定不能够传世。这时，接受西方的法制便是不可避免的了。虽然在一定限度内，这种法律的内容会因时因地而异，但是作为近代工业文明的产物，它的基本形式是确定的，不容置换的。
　　当然，形式法律本身也不只是一种形式，而是包含了特定价值在内的形式。一种可预见性很强，能够像一台合理的机器一般运转的法律秩序，不但可以有效地保护契约的履行，商业的发展，而且能够最大限度地保护个人自由。毕竟，资本主义并不只是一种生产方式，它同时还是一种生活方式，一种价值。而在19世纪，中国人所面对的资本主义，又代表着一种纯粹是西方的生活方式，西方的价值。这就不仅使得文化的冲突变得不可避免，而且必定使它成为冲突的核心。
　　的确，正如我们已经看到的那样，清末的法律改革是一场文化冲突的结果，是中国历史上一场前所未有的文化危机的一部分，也是中国人试图克服这场危机所作的一种努力。正因为如此，法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是，我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整体的文化格局、文化秩序的兴废。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判，而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立。
　　历史上的一切都在生与死之间流转。作为旧秩序的古代文明已然故去，要紧的是，我们还可能去建设一个新的文明，这便是希望所在。20世纪初的中国，就是处在这样一个历史的转折点上。
　　
　　注释：
　　本文摘自商务印书馆2013年版《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书，刊发时略有删节。
　　来源：《检察日报》2014年1月23日，第3版。