白中林：法治的尺度

　　三个人一本书，如同柏拉图笔下的《会饮》一般，娓娓道来的是理性的论辩，不过这里的主题不是哲学，而是法治。当提及法治时，人们通常会以一国之宪法实施情况，来判断该国的法治程度。然而，对公民的直接秩序感知来讲，有“小宪法”之称的刑事诉讼法的实际运作，或许更容易作为判断法治优良与否的尺度。因为如果宪法宣称限制政府权力滥用和切实保障人权，但是在刑事诉讼中，仍然存在控、辩、审的不平衡结构，以及对犯罪嫌疑人的刑讯逼供，那么法治将是一个停留在纸面上的美丽字眼。
　　所以，在中国法治进程中，三位2012年刑事诉讼法修改（新刑事诉讼法由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过，自2013年1月1日起施行）的参与者，分别从控、辩、审的角度结合自身立法建议、实践经验来一番对谈时，这就不仅仅是坐而论道了。相反，我们从中可以看出法治进程之曲折，同时也正是这种理性的态度给我们以尺度来观察法治的实现状况。
　　
　　辩护人的尊严
　　虽然刑事诉讼法作为程序规范头绪万千，但是其作为法治尺度的两个落脚点却是非常明确的，即律师与犯罪嫌疑人各自的程序保障问题。这两个主体的程序保障实际上表征着普遍人权的落实状况。
　　因此，在三人谈的开始，作为律师的田文昌首先持一种欢迎的态度，认为刑事诉讼法的修改进一步肯定了辩护人的地位，即不仅明确了律师在侦查阶段的辩护人身份，而且规定了犯罪嫌疑人在被首次讯问或采取强制措施时就享有被告知的权利。
　　如果说前者是律师为了获得承认而斗争的结果，那么后者则是我们在美国律政影视剧里非常熟悉的场景：犯罪嫌疑人刚被抓捕就会说我要等律师来。
　　三人何以如此关心辩护人的地位？如果说田文昌关注辩护人的地位是出于律师的尊严，那么这种辩护人的尊严与作为检察官和法官的另外两位对谈者张军（曾任最高人民法院副院长、党组副书记、审判委员会委员、一级大法官，现为中央纪律检查委员会副书记）、姜伟（师从我国刑法泰斗高铭暄教授。曾任中国人民大学法学院教授、博士生导师，二级大检察官。现任中央政法委副秘书长）有什么关系呢？
　　在这里我们可以看到一种法律共同体的共识与自觉。因为在法治的前提下，法官、检察官和律师，只是分工的不同，然则终极的事业是一致的。这种共识正是法治进步的结果，在公检法都头戴大盖帽，联合办案的年代，是不存在这种共识的，相反那时律师甚至被视为与犯罪嫌疑人沆瀣一气的逐利者。在这个新共识下，我们可以看到控辩审的结构逐渐从非等边三角向等边三角关系转变，法官居中，两侧控辩的“法曹”则分别是检察官和辩护人。
　　当然，辩护人尊严的保障是需要一系列法律规范来保障的，所以除了在侦查阶段明确了律师的辩护人身份之外，还严格了辩护人违法取证的程序限制和重申了辩护律师的保密义务。这两点对保障辩护人的尊严至关重要。大家所熟知的李庄案和北海律师伪证案，就展现了控辩格局的不稳定性与辩护人地位的脆弱性。
　　当辩护人侃侃而谈，为犯罪嫌疑人辩护时，却被当场抓捕成了需要被辩护的人。这里批捕辩护人的是作为辩护人对手的检控方。在一起律师伪证案中，由于涉案律师在办案取证过程中为了自我保护进行了录音，在律师协会调查之下发现不仅不存在作伪证的可能，而且同案的两名律师根本没去调查取证、没见过证人，却也一起被以伪证的罪名抓捕了。
　　诚如田文昌所言，这里反映的是一个原则问题，即被告人可以利用举报律师的方式获得立功和宽大处罚，由此对律师制度将是毁灭性的打击。也就是说，这远超出了对辩护人尊严的摧毁，而是在摧毁辩护制度本身。如果控辩审三角结构的一角是虚设或傀儡式的，那么法治架构必然不稳，从而使普遍的人权保障事业陷入危机。
　　虽然因为修改后的刑事诉讼法不能废除刑法第306条对律师入罪的规定，但是至少在程序上缓和了对辩护人的冲击，因为即使存在辩护人违法取证的嫌疑，也需要由其他侦查机关另案办理。当然，作为律师的田文昌仍然是不满意的，他认为法律应该一视同仁，侦查人员就经常将其他人的证人证言透露给被讯问人，以获取所需要的证言和供述，因何只许州官放火不许百姓点灯？
　　至于律师的保密义务，倒不是什么新鲜的东西，因为早在律师法中就已经有相关规定了。此次在刑事诉讼法中重申律师法的规定，才算是真正地为律师穿上了一件保护衣，也进一步保障了律师的职业道德。如同牧师为忏悔者保密一般，律师为委托人保密，是社会良性运行的代价。当然这种保密不是绝对的，因为牧师不可能对忏悔者所说的自己要去炸毁教堂、刺杀教皇保密，律师也不可能为委托人说的恐怖活动保密。但是，相对的保密义务，已足以保障律师对抗侦查、控诉机关的非法要求了。
　　
　　如实供述与沉默权
　　辩护人尊严和地位得到保障，不仅在很大程度上保证了控辩审的合理结构，而且更是对犯罪嫌疑人基本人权的维护。在法律格言里，有一句话是说我们每个人都是潜在的犯罪嫌疑人，所以不难理解刑事诉讼法费力的规定对辩护人和犯罪嫌疑人的程序保障为哪般。因为其所针对的不是具体的犯罪嫌疑人，而是我们每个人都有可能成为被告人，这种程序保障是一种普遍的权利保障。
　　在这种普遍的权利保障中，禁止对犯罪嫌疑人的刑讯逼供是最基本的。这就涉及到是否要确立犯罪嫌疑人的沉默权问题。一个犯罪分子，被抓到了就有如实供述的义务，不然作为阶级敌人就要对你严刑伺候了。但是，随着司法实践中刑讯逼供造成的冤假错案和相关反酷刑国际公约的限制，我国逐渐在刑事诉讼法中强化了严禁刑讯逼供、非法取证。尤其是，此次修法更是直接加入了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。乍看去，这不就是沉默权吗？其实有点似是而非，因为在同一部法律之中规定如实供述的义务和不得强迫自证其罪，存在一定的矛盾。
　　从国外沉默权的实践可以看出沉默权并没有使犯罪嫌疑人变成哑巴，相反绝大多数犯罪嫌疑人放弃了沉默权，以认罪的态度达成了辩诉交易，极大地节约了司法资源。
　　通观三人谈，可以发现秉持理性的态度，自然没有夸张性的无稽之谈。例如，刑事诉讼法修改甫出，很多人关注的是危害国家安全和恐怖活动犯罪等侦查的严格性，惊呼有违人权保障，可能造成法治倒退。显然，这不完全是法学院训练出来的理性态度，法学院的学生首先应该是程序技术派，所以在这里可以看到对律师地位、犯罪嫌疑人权利和证据规则的理性探讨。正是在这些程序细节中，才能得见法治的彰显。面对法律的修改，可以欢呼、可以质疑、可以反对，但最好不要无理性的批评，如何通过法律人的技艺使已制定的法律更好地达到善治，才是法治社会中法律共同体的自然反应。
　　出处：法治周末