何泽平：薄案夫妻“隔空开战”凸显刑事诉讼立法缺陷

　　据媒体报道，薄熙来涉嫌受贿、贪污、滥用职权案庭审过程中，被告人薄熙来“两次强烈要求”谷开来出庭作证，公诉人及辩护人也申请谷开来到庭作证。根据双方申请，法庭经过审查，也认为谷开来应该到庭作证，同时派法官到羁押谷开来的监狱面见了谷开来，但谷开来明确表示拒绝到庭参加出庭。法庭认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款的规定，证人没有正当理由不出庭作证，法院可强制其出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。所以说谷开来在法庭依法通知她之后，她明确表示拒绝出庭作证，法庭不能强制她出庭。
　　在这里，法庭所说的《刑事诉讼法》第188条第1款关于“除外”的规定，体现的实际上是以“亲亲相隐原则”为基础的“亲属作证义务豁免权”制度。“亲亲相隐”，源于儒家经典《论语子路》中的一个典故。鉴于这个典故十分便于我们直观地理解“亲亲相隐”的原意，现照录如下：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”这一段话译成白话文，大体意思是：叶公对孔子说：“我的家乡有个正直的人，他的父亲偷了人家的羊，他指证父亲的罪行。”孔子说：“我的家乡的正直的人和你讲的正直人不一样：父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒，正直就在其中了。”
　　由于儿子指证父亲犯罪，将会对家庭伦理、对亲情造成很大的伤害，因此孔子赞同“亲亲相隐”，即父子之间相互隐瞒犯罪。随着我国古代法律的儒家化，“亲亲相隐”逐渐被纳入国家立法之中。我国《刑事诉讼法》继承古代法律文化的精华，借鉴外国立法的成功经验，在2012年修改时明确规定了“亲属作证义务豁免权”，限定适用的主体是被告人的配偶、父母和子女，主要目的是为了实现制裁违法犯罪与保护家庭伦理、保护亲情之间的平衡。
　　由“亲亲相隐原则”的立法精神来看，《刑事诉讼法》第188条第1款的“除外”规定，似乎不适用于作为薄案中不能强制谷开来出庭作证的法定理由，原因十分明显：在本案中，对于被告人涉嫌的受贿罪等罪，谷开来并没有为被告人隐瞒犯罪，而是相反，是检举被告人犯罪，且是关键证人，同时还涉嫌共犯，在各自的罪责问题上（例如：薄说谷检举薄可立功减刑）两人在很大程度上存在着利害冲突或者可能存在利害冲突，不属于“亲亲相隐”的情形。此外，由于对涉嫌受贿罪的有关问题，薄、谷等各执一词，如果相关证言不经过她出庭作证和质证，既不利于保障被告人的质证权，也不利于查明案件有关事实。《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”据法庭介绍，被告人、辩护人、公诉人和法庭都认为谷开来有必要出庭作证，因此，对于谷出庭作证的问题，似乎适用该条款更为合理，而不应使应有的、必要的法庭质证变成了有的媒体所说的薄、谷夫妻二人的“隔空开战”。
　　从薄案的这一特殊情况也可以看出，我国目前对“亲属作证义务豁免权”的具体适用条件的理解，似乎还并不清晰，有赖于司法解释或者判例予以明确。比如，如果出现被告人的配偶、父母、子女检举被告人犯罪的情形，或者出现被告人的配偶、父母、子女既是证人，又与被告人涉嫌共犯，在定罪量刑方面与被告人存在利害冲突或者可能存在利害冲突的情形，他们是否应当出庭作证？就第一种情形来说，当被告人的配偶、父母、子女检举被告人犯罪时，是否可以说检举行为本身就意味着其自动放弃了亲属作证义务豁免权，包括不出庭作证的权利？也有学者指出，《刑事诉讼法》第188条第1款本身的规定就存在缺陷，“证人作证义务豁免制度的核心是要免除证人提供证言的义务，既包括证人提供书面证言的义务，也包括证人出庭作证的义务。如果证人不必出庭，但还依然负担提供书面证言的义务，那么证人作证义务豁免就是一句空话。”薄案中，谷开来没有出庭作证，但在此之前却提供了书面证言，可以说与此有关。这种制度上的缺陷，实际上人为地使被告人的亲属陷入两难的道德困境当中。因为，如果其选择了“大义灭亲”，就应当承担作证的义务，包括出庭作证的义务。相反，如果其选择了“亲亲相隐”，就应当被豁免作证的义务，包括提供书面证言和出庭作证的义务。否则，既提供不利于被告人的书面证言，而又不出庭作证，被告人的亲属选择的态度便显得十分“暧昧”：介于两可两不可之间，既不是“大义灭亲”（在不出庭作证时），也不是“亲亲相隐”（在提供书面证言时）；或者也可以说，既是“大义灭亲”（在提供书面证言时），也是“亲亲相隐”（在不出庭作证时）。借用“亲亲相隐”的那个著名的典故来比喻，被告人的亲属是既要做叶公眼中的正直的人，子证父罪，又要做孔子眼中正直的人，子为父隐。显然，通常情况下这是难以两全的，不利于保护家庭伦理、保护亲情，也违背了确立亲属作证义务豁免权制度的立法初衷。究其原因，这一矛盾的出现，可以说是由于立法本身的缺陷造成的，而不是被告人的亲属的选择造成的。这大概就是探讨此案的一般意义所在。
　　由于薄案的重大影响，而且案件中出现的这种特殊情况对于准确理解和适用《刑事诉讼法》第188条第1款“除外”规定具有典型判例的意义，对于完善我国刑事立法中的亲属作证义务豁免制度具有重要意义，因此坦陈浅见，写成此文，抛砖引玉，仅供参考。如有谬误，敬请社会各界人士特别是司法实务和法学界人士批评指正。