季卫东：从教授嫖娼案看道德与法律之间关系的重构

　　在上海发生的教授嫖娼案以荒诞不经的方式向社会提出了一连串极其严肃的问题：究竟应该如何对待法规与道德以及两者的相互关系？在万物商品化之后，中国将进入一个统治者以身作则为中产阶级树立道德威严和绅士体面的“维多利亚时代”，还是退回到过去那种“存天理、灭人欲”的卫道士时代？换句话说，这个事件是从解构到建构的转折点，还是更全面的解构的开始，抑或是报复性“对解构的解构”的信号？国家权力在介入民众的日常性伦理生活之际，会不会破坏社会自治的空间和公民的主体性？维特根斯坦说过“善恶只因主体而成立”，这意味着觉醒了的个人权利意识将追求道德的自主判断，而不具有主体性的人们其实并无善恶可言，即使对他们进行赏罚也与道德无关莫非这就是目前舆论界围绕教授嫖娼案争议不已、莫衷一是，对陆德明先生同情者甚众的原因所在？在这里，最有决定意义的是怎样在“公法”的框架中给“私德”定位。
　　从纯粹法律实证主义的角度来看，陆德明先生的行为违反了年颁布的治安管理处罚条例第条，这个条款因年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第条而具有法律效力，因此对他的行政处罚倒也有根有据。按照相关规定，卖淫、嫖娼以及介绍或容留卖淫嫖娼这三者同罪，违者均应处日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。比照这个规定，公安部门和复旦大学作出的处罚和处分还算是宽缓的。退一步说，即使按照规定的上限罚款有裁量偏重的问题，但教授嫖娼与一般民众嫖娼相比的确后果更严重、对于以矫正求教化的制裁要求更高，其理由在于为人师表者的行为对社会影响较大，与公序良俗以及国家的公共性利害得失有直接的关系。何况行为不是发生在外地外国、当事人自己又已经把身份职位透露出去，特殊的不良影响成为客观现实，无法当作普通公民的不检点来轻描淡写地处理。
　　不过，即使采取上面那种在法言法的立场，我们也还是不能对当事人关于可宽宥情节和罪罚相当性的申诉以及社会上各种打抱不平的呼声充耳不闻。首先必须注意的是陆德明自己强调他在茶馆邂逅对方，并不知道是否风尘女子。这种辩解虽不无牵强之处，却也无法完全否认，但无论如何都揭示了现行法规的一个基本缺陷，即对卖淫嫖娼的概念未作精确的正式定义。如果仅按照治安管理处罚条例第条的文本进行推理，本案并没有介绍或容留的第三者，也没有专供嫖宿的场所，似乎卖淫嫖娼不能成立。但如果按照公安部关于营利性淫行的两个批复的说法，“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系”，那么不仅本案的指控可以坐实，甚至连“包二奶”、“一夜情”、通奸、姘居、未婚同居也都有可能被一网打尽。在对色情问责的法律要件如此暧昧不清的状况下继续严禁卖淫嫖娼，恐怕很快就会看到秦朝的竹简里记载的那种公家介入私人伦理生活的执法情景：“某里士伍甲送来男子乙、女子丙、报告说‘乙、丙相奸，昨天白昼在某处被发现，将两人捕获并加木械，送到’”（《云梦秦简封诊式奸》）云云。
　　许多人同情陆德明，并非赞成他的不伦情欲和不端行径，主要是对执法的恣意化、畸轻畸重、对一些官员的公款嫖娼几乎无人问责以及少数警察与色情业经营者勾结起来敲诈勒索卖淫弱女子和嫖客等现象感到愤怒。造成这类流弊的一个重要原因是立法技术上有些粗糙和失误。在多数国家，法律禁止的只是未经许可的“私娼”活动，惩罚的只是以营利为目的非法组织卖淫的人群，即皮条客、鸨婆以及卖淫团伙掌柜；至于娼妓本人以及嫖客基本上不属于法律制裁的直接对象，嫖客只有在与未成年者进行性交易时才会受到惩罚。但在中国，娼妓、嫖客以及色情业主的行为恶性未加区别，一同归入行政处罚乃至刑事处罚的范围内，甚至还有严惩娼妓和嫖客、却对寄生于贫贱弱者肉体之上的营利者反而从轻发落的政策性倾向，真是咄咄怪事、莫名其妙。这就在制度上为公安部门的败类与业主勾结起来设谋财陷阱捉奸或扫黄的奸商化提供了强烈的动因、充分的机会，并在以黑吃黑的过程中导致犯罪活动的增殖和恶性循环，后患无穷。因此，应该建议修改有关法律和法规的条款，只把以色情营利这一方作为处罚对象，对娼妓的处罚应该轻于组织卖淫、恶性更大的业主，对嫖客主要限于思想教育以及纪律约束。
　　在这个事件中，还存在一个法律程序上、技术上的瑕疵，这就是如何在调查以及处罚的过程中根据具体情况适当维护当事人的沉默权和隐私权，并使这种基于程序正义对个人权利的保障与报道自由的原则相协调。当然，由于陆德明在某种程度上属于公共人物，对他的言行大众传媒格外关注、评判标准更严格是不足为奇的。只要这种舆论监督不存在欺软怕硬的偏向性、合情入理有节度，就必然会利于加强社会的报应机制、提高精神文明的水准。但是，如果舆论被操作或者过份情绪化、完全无视当事人的名誉和具体情节以及家庭生活的平稳、甚至夹杂许多先入之见，那就很可能导致把道德重新引进法律之中、并以国家强制力来拷问私生活伦理化程度的偏颇，甚至有可能最终演化成新式“以理杀人”（戴震语）和新式“文革”批斗，反过来破坏现代社会的自治和自由的基础。因此有必要从正确理解和重构道德与法律之间关系的高度来冷静地考察这件被传得沸沸扬扬的教授嫖娼案。
　　在网民留言中可以看到许多人对陆德明抱有同情之念。这说明对性的自由化、商品化的大众心理已经有所改变，作为“理”或者日常生活伦理的社会规范与法律规范之间出现了比较明显的裂痕或隔阂，即使“以理杀人”也还是存在着同情者。实际上，今天的中国与其他许多国家一样，普通公民虽然视卖淫嫖娼为不洁、不道德的现象，大多数人也不愿意身体力行，但对性产业的宽容度却有所增大。甚至有些言论还公然主张部分地承认色情活动的合法性，以减少性犯罪、解决性比例失调以及单身者（特别是客商、民工以及游人）的生理欲求等问题，但必须对批准营业的少数“公娼”馆所加以严格限制、管理以及监督。在这里需要澄清，这么说决不意味着无视妇女权利以及性暴力的弊端、放任肉欲横流，更不是打算为以色情拉动经济的“红灯区”大开绿灯，只是客观地指出避免规范与事实背反的可选择性途径而已。当然，不同社会、不同时代也完全可以有不同性文化，既可以维持其固有的伦理标准，也可以树立新的行为准则，并对色情活动以及性产业采取与各自国情和世风相符的司法政策，还大可不必理会德国哲人型学者齐美尔、法国思想家福柯、日本作家渡边淳一们对与生殖和婚姻相分离的爱情或性行为的赞美。但是，有一点不得不明确指出：无论如何，对混淆道德与法律、在私德和癖好以及性本能（eros）的日常生活领域中广泛行使国家处罚权的做法则必须慎之又慎。不然的话，在重商主义隧道的出口迎接我们的将未必是“维多利亚时代”的那种略带点虚饰的高尚情操和雅趣，恰恰相反，很可能只是“斯大林时代”的那种对民间社会进行全面清洗整肃之后留下的孤寂、呆板以及怪异。
　　（年月日初稿，摘要刊登在《财经》杂志总第期）