徐贲：宪政的根本作用是防止暴政

　　美国《洛杉矶时报》12月4日报道，在加州奇诺岗市（ChinoHills）一个富人区内的7居室大宅被当地人称作中国产妇大宅。在过去几个月中，有数十位中国妈妈在这座宅院中产子，为的是让她们的新生婴儿自动获得美国国籍。根据美国宪法的第14修正案，凡是在美国出生的人就是美国公民。奇诺岗产女大宅的业主为中国公民吴海荣（HaiYongWu），他还经营着一家AsiamChild。的网站。网站显示，中国妈妈通过支付5千到1万5千美元不等的价格便可在大宅中安心等待分娩。这项生意虽遭非议，但却是合法的。
　　专为外国产妇提供方便的私营机构在美国并不鲜见，美国人对此多有不满。如果政府出台一项杜绝此弊的政策，未必不是顺应民意的公正之举。但是，这样的政策会违反美国宪法第14修正案。在宪政法治的制度中，再好的政策，如果违宪，仍然是不被允许的。
　　美国不可能因为有商人做产子生意就修改或取消第14修正案，这就像不会因为有罪犯使用枪械杀人越货就修改或取消第2修正案关于人民持有和携带武器的权利不得侵犯的规定。有人会问，为什么订立宪法的时候不考虑周全，防止让人钻了空子。这样提问，其实已经把宪法降低到了只是为了对付普通罪犯的刑事法的水平，宪法也就不再是至高无上的原则大法。
　　美国宪法只是治理国家的一份纲要，它是一种在最高层次上规定和约束政府权力的大法，不是在具体问题上规定人们行为的法规条律。宪法的根本作用是既授予政府权力又制这种权力，使政府能治理人民，也责成政府管理自身。美国宪法是一份只有大约4300个词的简短文件，订立时为了要让各州都可以接受，本来就是一份内容空泛的原则性文件。
　　美国宪法最初并没有明确公民观念在政府权力和权限的复杂结构中的关键作用。公民只提到3次，是担任联邦政府职位的条件，包括总统必须是出生在美国的公民。国会被赋予订立归化（入籍）的统一法的权威，但公民身份的含义却并不清楚，美国各州之间也没有一个统一的公民观念。这种情况一直要到南北战争后有了宪法第14修正案（1866年6月13日提出，1868年7月9日批准），才有所改变。
　　宪法缺乏统一而实质性的公民观念，这个弊病在著名的斯科特诉桑福德案（1857）中表露无遗。黑人奴隶德雷德斯科特随主人到过自由州伊利诺伊和自由准州（Territory）威斯康星，并居住了两年，随后回到蓄奴州密苏里。主人死后，斯科特提起诉讼要求获得自由，案件在密苏里州最高法院和联邦法院被驳回后，斯科特上诉到美国最高法院，经过两次法庭辩论，最终9位大法官以7：2的票数维持原判。斯科特能够在伊利诺伊州和威斯康星州享受的公民自由和权利，却在密苏里州被剥夺了。
　　第14修正案规定，凡在美国出生或归化美国的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护。这一条文是针对州政府的，它限定了州政府权力，不允许它们用地方特殊性为借口限制和侵犯任何一位公民的基本权利。它实际上也是为了防止南方各州的奴隶制卷土重来而设。
　　法学家们常常把第14修正案连同第13、15修正案一起称为美国的宪法革命，因为它们明确地把公民放置到了政府权力和权限的复杂结构的中心位置，把个体公民与政府权力的关系确定为宪政法治的核心内容没有自由和权利便没有公民，自由和权利构成了公民身份的实质，非如此，不可能有实质意义的宪政法治。
　　实质意义的宪政法治要控制的是政府权力的两个根本弊病，那就是滥用权力和篡夺权力。政府为什么不能滥用权力和篡夺权力呢？没有公民概念便无法回答这个问题除非公民自由和权利被确认为不可侵犯的善，否则滥用权力和篡夺权力便不能被看成是必须杜绝的恶。
　　美国为争取独立讨伐英王乔治三世的檄文《独立宣言》，在第二段中已经明确地把对权力的滥用（abuses）和篡夺（usurpations）列为暴政（tyranny）的头号罪名。
　　在宪政法治的意义上，滥用权力主要是指政府官员越权（与普通的贪腐或违反党纪不同）性质的腐败行为。政府官员以权力谋私，并相互勾结，层层包庇，动用政府的资源和公权力来掩盖贪腐，无论是涉及官员别人，还是他们所保护的其他人，都是滥用宪法赋予之政府权力的行为。得到落实的宪法必须保证公民以自由和权利对政府拥有足够的约束力量，以防止这种权力腐败。
　　篡夺权力则是根本行使宪法没有授予的权力，例如不通过立法机制和程序就订立法律、订立法律的是没有得到公民们正式授权的人、立法者是凌驾于宪政架构之上的党派、团体或利益群体、某一个权力部门完全不受到其他权力部门的制衡和约束等等。17世纪的英国政治哲学家洛克（JohnLocke）被称为美国宪政的教父，他在《政府论，下篇》第18章中说，假如说篡夺是行使另一个人有权行使的权力，那么暴政便是行使越权的、任何人都没有权利行使的权力。任何人运用他固有的权力，不是为了处在权力之下的人们谋福利，而是为了获得自己私人的利益，那就是暴政。宪政的根本作用是防止暴政，而根本关键在于以公民自由和权利为核心的法治。正如18世纪英国政治家老皮特（WilliamPitttheElder）所说，法治终结之时，便是暴政开始之时。宪法是一个国家法治进程的第一个环节，这是一个不持续限制权力就丧失意义的进程，也是一个塑造民族心灵、将自由公民维系成一个整体的进程。任何宪法都不应该是一种管制国民的吏治工具或严密法网，像产子生意这样用小诡计钻宪法空子事总是会发生。宪法的制定并不能自动回答个人如何不去钻空子的问题，因为宪法功能不是指示某些人如何当不钻空子的公民，而是规定如何限制政府治理公民的权力。只要能防止政府滥用权力和篡夺权力，宪法便是有效的宪法。