万毅：秘密搜查制度批判

　　【摘要】《刑事诉讼法修正案（草案）》第150条明确授权公安机关在必要时经县级以上公安机关负责人决定，可以实施秘密侦查，并于第151条明文肯定了秘密侦查所获证据的证据能力，由此实现了秘密侦查措施的合法化。但是，秘密搜查作为一种侦查取证方式，本身不兼容于法治国理念，且违背刑事诉讼法内在法理，草案未及深思即匆忙将之合法化，是本次刑事诉讼法修改的一大“败笔”。值此草案面向社会公开征求意见之良机，理论界应对该制度提出批判，并要求对该草案的此项改革进行“再改革”。
　　【关键词】秘密侦查；秘密搜查；正当程序
　　一、问题的提出
　　2011年8月30日，全国人大常委会法制工作委员会网上公布了《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）及草案说明，向社会公开征集意见。〔1〕仔细审视《草案》之内容，可以发现，侦查和证据制度方面的一个重大变化，就是《草案》第150条明确授权公安机关在必要时经县级以上公安机关负责人决定，可以实施秘密侦查，并于第151条明文肯定了秘密侦查所获证据的证据能力，由此实现了秘密侦查措施的合法化。
　　从诉讼法理上讲，基于强制侦查法定原则之要求，所有限制公民人身自由和财产自由的强制性侦查措施均应在得到立法明确授权后，侦查机关方可采用。之前因为我国《刑事诉讼法》对秘密侦查并无明文授权，实践中侦查机关采用秘密侦查措施收集的证据，视同为广义上的“非法证据”〔2〕，不能直接作为证据使用（无证据能力），而必须经过“转化”才能成为呈堂证供、定案根据，这在一定程度上滞碍了侦查机关打击犯罪的功效。基于犯罪高发期打击严重刑事犯罪的实践需要，此次《草案》在第二编第二章第七节后增加一节（即第八节“技术侦查”）专门对秘密侦查等特殊侦查手段进行了立法授权，试图解决秘密侦查措施及其所获证据的合法性问题。据此，秘密侦查终于“登堂入室”，由一种“见不得光”的隐形侦查手段上升为一项合法的侦查措施，公安机关采用秘密侦查所收集的证据亦无需再经过“转化”即可直接作为证据使用，丰富了公安机关的侦查手段，提升了公安机关打击严重刑事犯罪的能力。
　　但是，“秘密侦查”本是一个集合概念，涵括了多种隐秘性的特殊侦查措施在内，根据公安部1978年制定的《刑事侦察工作细则》第3条之规定，秘密搜查、密取证据、跟踪监视、使用耳目、技术鉴定等皆可纳入“秘密侦查”的范畴。由于《草案》采取的是概括授权的方式，即将秘密侦查措施整体授权给公安机关，因而上述多种秘密侦查措施实际上一并取得了法律授权。然而，如果说《草案》将跟踪监视、使用耳目（包括线人、卧底、诱惑侦查）、技术鉴定等秘密侦查措施合法化，理论上并不致产生太大争议的话，那么，秘密搜查的合法化，则可能在理论上引发较大争议。这是因为秘密搜查虽然在我国公安侦查工作中长期沿用，但理论界对其合法性和合理性却历来存在着认识上的分歧与较大的争议，《草案》将之合法化，可能再次正面激化这一争议。
　　二、理论界对秘密搜查之争议
　　所谓秘密搜查，根据权威的《中国公安百科全书》的定义，指的是“案件正处在侦察或调查阶段，为了搜索证据，背着被告人及其有关人员，深入被告人有关处所进行的搜查。”〔3〕由此可见，秘密搜查所谓的“秘密”性，主要是指“背着被告人和有关人员”，即在犯罪嫌疑人和有关人员不知情的情况下实施搜查。从我国侦查实务中秘密搜查的操作模式来看，秘密侦查的“秘密”性，主要应从两个方面理解：一是秘密搜查的全过程（启动、实施和结果）对外保密而不公开。在程序启动上，公安机关实施秘密搜查无需申请搜查证，只需经县（市）级公安局长以上领导内部批准即可。在执行中，公安机关实施秘密搜查前不预先通知犯罪嫌疑人和有关人员到场，在搜查过程中犯罪嫌疑人及有关人员也不得在场。在结果上，公安机关秘密搜查完毕后，不制作搜查笔录，更不得将搜查结果通知犯罪嫌疑人及有关人员；即使发现证据，也不制作扣押笔录，而是采取“密取证据”（秘密拍照、录像等）的方式秘密提取该证据。二是秘密搜查不仅对当事人（犯罪嫌疑人、第三人）、辩护人保密，而且无见证人在场，换言之，秘密搜查的现场，除公安机关的侦查人员外，不准许其他人在场。
　　“秘密侦查”的概念和所谓“法”源，文本上可见的是公安部1978年制定的《刑事侦察工作细则》，其第10条明确规定：“在侦察破案中，根据需要，经县（市）公安局长以上领导批准，可以对重大犯罪嫌疑人进行秘密搜查或者密取证据。”公安部在1979年制定的《关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》第四节“刑事侦察工作的若干规则和文书格式”中再次重申“使用秘密侦察手段必须履行审批手续秘密搜查由县、市以上公安机关负责人批准”。从肯定侦查实践的角度出发，1979年公安部三局编写的《刑事侦察学》教材将“秘密搜查”列为专章专节论述，此后这一模式为各大高校刑侦院系的《刑事侦查学》教材所沿用。迄今为止各种版本的《刑事侦查学》教材仍无一例外地均将“秘密搜查”列为专章专节论述，或者将“公开搜查”与“密搜密取”分为两种搜查模式而分别论述。〔4〕侦查学界公认的权威著述《中国公安百科全书》也专门将“秘密搜查”列为词条作出解释。〔5〕
　　然而，秘密搜查所具有的显性违法特征（即明显背离《刑事诉讼法》规定的搜查程序），却使得理论界对其合法性与合理性历来存在质疑。比较具有代表性的观点认为，秘密搜查不符合我国《刑事诉讼法》的明文规定，不具有合法性，且因为秘密搜查不允许犯罪嫌疑人及有关人员包括见证人到场，也不制作搜查、扣押笔录，难以保证和证明其所获证据的真实性、合法性，侦查中长期使用秘密搜查更会导致公众对其充满神秘感，容易脱离群众。更有学者尖锐地指出，在秘密搜查中，不仅搜查是否存在合理根据得不到司法审查，搜查过程也得不到中立力量的监督，更为重要的是，被搜查人因为对搜查过程与结果一无所知而丧失了任何司法救济的可能。秘密搜查权具有排斥司法权限制的绝对权力特征，在任何法治国家，这种权力都没有合理存在的宪法根据。〔6〕
　　与此相对，也有部分学者认为秘密搜查作为一种秘密取证方式比公开取证更具灵活性，更有利于打击刑事犯罪，因而肯定秘密搜查的合法性和合理性，其主要理由包括：其一，从合法性角度讲，秘密搜查，是公安机关的“侦察”活动，它与《刑事诉讼法》中规定的“侦查”活动含义不完全相同，“侦查活动”中的搜查是公开的搜查，而“侦察”活动中的搜查则是“秘密搜查”；其二，从合理性角度讲，刑事罪犯作案的手段狡猾，有的秘密进行，有的混迹于群众之中，有的作案后毁尸灭迹等等，目的是要避人耳目，逃脱罪责。这就会给公开收集证据带来困难，而秘密搜查、秘密取证就可以避免这种困难。同时，秘密搜查、秘密取证还可以避免“打草惊蛇”，对充分揭露那些长期潜伏的危害国家安全犯罪，以及连续犯、持续犯等，更可以发挥其有力的证明作用。〔7〕
　　除了上述两种针锋相对的观点之外，还有一种介于两者之间的折中观点，即一方面肯定秘密侦查的合理性，另一方面又承认其确实存在着合法性问题，进而主张对秘密侦查予以立法化，即“在什么情况下可以采取秘密搜查、秘密搜查的申请、批准以及实施条件、要求、程序等理应受到法律的严格规制”。〔8〕例如，有学者就指出：“按照搜查的方式不同，搜查可以分为公开搜查和秘密搜查。前者是根据刑事诉讼法的有关规定进行的一种侦查行为，后者是侦查人员在没有搜查证并且被搜查人不知情的情况下进行搜查，目的是先发现犯罪嫌疑人或证据线索，之后再持搜查证进行合法搜查的方法。对于秘密搜查法律没有明文规定，但在实践中是一种经常使用的技术侦查手段，相比公开搜查更少监督和制约，对公民个人权益的侵犯更严重，从保障人权的角度应该早日使其程序化、法治化。”〔9〕按照该观点，似乎秘密搜查作为一项侦查制度本身的合理性并没有问题，只是因为《刑事诉讼法》对其没有明文授权，才产生了所谓合法性问题。照此逻辑，只要刑事诉讼法在立法上对秘密搜查进行了明文授权，秘密搜查即可在实践中通行无碍。显然，此次《草案》提出的改革方案正是这一逻辑的体现。但问题在于，秘密搜查制度的根本问题究竟是合法性问题，还是合理性问题？如果仅仅是前者，那么通过立法授权即可轻松解决，但如果是后者，则问题就相对比较复杂，远非《草案》简单增设两个法条即可解决的，它关系到秘密搜查作为一种侦查取证方式，是否符合刑事诉讼法的内在法理、是否与法治国理念兼容等深层次问题。
　　三、秘密搜查有违诉讼法理，与法治国理念不兼容
　　本文认为，秘密搜查作为一种侦查取证方式，本身不兼容于法治国理念，且违背诉讼法内在法理，《草案》未及深思即匆忙将之合法化，是本次《刑事诉讼法》修改的一大“败笔”。由于秘密搜查在制度设计上的先天缺陷，在可预见的将来，合法化后的秘密搜查可能成为重创公民人权的利器。理由如下。
　　其一，前提谬误：所谓区分“侦查”与“侦察”的观点不兼容于法治国理念。
　　支撑秘密搜查合法化和合理性的一个重要理论基础即所谓“侦查”与“侦察”活动两分法。但这一观点明显违背法治国的基本理念。所谓法治国，是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家，其标志是所有国家权力及其行使均受法律的约束。〔10〕在法治国理念的框架下，是不存在所谓不受法律调整和约束的“法外飞地”的。刑事诉讼活动包括搜查等侦查活动，都应当严格按照《刑事诉讼法》规定的程序进行，受《刑事诉讼法》调整和约束，对此不应有任何例外。我国《刑事诉讼法》第3条即明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”据此，侦查活动应当都是法律活动，侦查之外无“侦察”。换言之，公安机关实施的搜查等侦查活动，都是严格遵守《刑事诉讼法》进行的诉讼法律活动，不应当存在一个《刑事诉讼法》规定的“侦查”之外的“侦察”活动，因而，所谓“侦查活动”中的搜查是公开的搜查，而“侦察”活动中的搜查是“秘密搜查”的观点，是根本不能成立的。在理论上区分“侦查”与“侦察”，认为“侦查”活动（公开搜查）才受《刑事诉讼法》调整，“侦察”活动（秘密搜查）不受《刑事诉讼法》调整的观点，无疑是将“侦察”视作不受法律调整和约束的“法外飞地”，这与法治国的基本理念根本不兼容。
　　其二，后果严重：秘密搜查制度的合法化可能导致《刑事诉讼法》规定的搜查程序被“架空”。
　　不得不指出，秘密搜查在程序内容与要求上与《刑事诉讼法》明文规定的搜查程序存在直接的冲突。
　　一是在程序启动上，《刑事诉讼法》第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”而公安机关实施秘密搜查无需申请搜查证，只需经县（市）级公安局长以上领导内部批准即可。
　　二是在程序执行中，《刑事诉讼法》第112条规定：“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。”而公安机关实施秘密搜查前不预先通知犯罪嫌疑人和有关人员到场，搜查过程中被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人也不得在场。
　　三是在程序终结后，《刑事诉讼法》第113条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。”而公安机关实施秘密搜查，在搜查完毕之后，并不制作搜查笔录或其他证明文书。
　　正是由于秘密搜查在程序内容和要求上与《刑事诉讼法》规定的搜查程序存在着直接的冲突，此次《草案》匆忙将秘密搜查合法化，将造成条文之间的“硬性”冲突、导致条文“打架”，不仅损害了《刑事诉讼法》的严肃性和权威性，折损了《刑事诉讼法》的效力，并可能导致《刑事诉讼法》规定的搜查程序在实践中被完全“架空”，试想，在《草案》并未对秘密搜查适用的案件范围作出任何限制的情况下，〔11〕理论上秘密搜查可以适用于所有刑事案件，而面对手续繁琐的公开搜查〔12〕和相对简便的秘密搜查，公安机关在策略上会如何选择，答案不是一目了然吗！如果公安机关为了规避手续繁琐的公开搜查而一律采用秘密搜查，那么秘密搜查将替代公开搜查在实践中大行其道，《刑事诉讼法》规定的搜查程序也将因此而被“架空”！
　　其三，基础松动：秘密搜查制度不符合刑事诉讼法的内在法理。
　　一方面，程序的本质是制约，程序立法上不应“制造”一个不受制约的权力，而秘密搜查正是《草案》“制造”的一个不受任何制约的权力。刑事诉讼法中常见的程序制约机制，包括“以权力制约权力”以及“以权利制约权力”，前者如司法审查机制，后者如控辩对抗机制。然而，秘密搜查作为刑事诉讼中的一项国家公权力，在行使上却几乎没有任何程序性制约：在启动上，秘密搜查不受司法审查，且不实行“令状主义”，无需核发搜查证，程序启动上过于随意、缺乏牵制力量；在执行中，秘密搜查无当事人、辩护人或其他人在场见证，程序缺乏公开性和监督；在结果上，秘密搜查不制作搜查笔录，也不将结果通知当事人，程序不具公开性，也缺乏司法救济途径。虽说《草案》规定秘密搜查必须要经过县级以上公安机关负责人审查、批准，但俗话说得好：“刀刃再快也削不到自己的刀背”，这种在公安机关内部进行的行政式审批程序，对秘密搜查能够发挥的制约作用是微乎其微的。秘密搜查这样一个缺乏制约的程序，是不正义的程序，也不符合刑事诉讼法设置和配置权力的基本原理。
　　另一方面，现代刑事诉讼法尊奉正当程序原则，而正当程序原则要求诉讼程序公开进行并确保当事人对程序的实质性参与。搜查，作为一项强制侦查措施，涉及对公民基本人身自由（尤其是隐私权）和财产自由的限制和干预，因此，无论是从程序公开性还是从当事人对程序的实质参与的角度讲，侦查机关实施搜查都应当允许并通知当事人到场，使当事人能见证搜查过程，即使当事人不能到场的，也应当通知第三方作为见证人到场见证搜查过程。这既是张扬程序公开性和司法民主价值的基本要求，也是为了防止违法侦查和减少争执的实际需要。〔13〕
　　以法国为例，根据《法国刑事诉讼法》第57、59、95、96条之规定，虽然没有必要预先通知被搜查人，但进行搜查时，被搜查人应当在场。如果被搜查人本人不愿意或者不能到场，可以当面要求其指定一名由其选定的代理人。如果被搜查人拒绝指定代理人，预审法官可以从不属于其管辖权限的人员中指定证人，并要求他们参加搜查。参加搜查的证人应当在笔录上签字。在第三人家中进行搜查时，要求主人在现场观看。如该人不在家，或者拒绝在现场，搜查应当有该人的两名直系血亲或姻亲在场时才能进行，如果没有直系血亲或姻亲在场，应当有两名证人在场。这些人都应当在笔录上签字（如果他们拒绝签字，笔录应予记明）。〔14〕
　　四、境外侦查阶段搜查不公开与我国《草案》中的秘密搜查有本质区别
　　当然，侦查程序本以查缉罪犯以及查获罪证为目的，在构造上与审判程序自应有所区别：审判程序以公开为原则，以不公开为例外，而在侦查程序中，为防止侦查机关查缉犯罪的行动因公开进行而曝光，导致罪犯知悉后潜逃或湮灭罪证，侦查程序原则上应当秘密、不公开进行，是为“侦查密行”原则或曰“侦查不公开”原则。〔15〕正是基于审判程序与侦查程序在目的和构造上的不同，有的国家和地区主张搜查程序是否公开，不可一概而论，而应当区分审判中的搜查和侦查中的搜查区别对待：对于审判阶段的搜查而言，因为案情已经公开、证据采集完毕、嫌犯也已到案，案件保密性要求降低，审判中的搜查自无必要再秘密进行；但对于侦查阶段的搜查而言，因为案情尚未公开、嫌犯尚未到案、证据还有待调查，侦查机关的搜查行动一旦公开曝光，犯罪嫌疑人可能潜逃，也可能转移、隐匿、销毁罪证，从而使案件侦破陷入僵局，因此，侦查中的搜查应当对当事人及辩护人保密，当事人、辩护人到场并非搜查的法定程序要件，侦查机关实施搜查未必应当通知当事人、辩护人到场，是否通知其到场，由侦查机关根据侦查之需要而为裁量，若侦查机关认为有必要让当事人或辩护人在场的，可以令其到场。
　　以日本为例，《日本刑事诉讼法》中的搜查分为审判中的搜查和侦查中的搜查，根据《日本刑事诉讼法》第113条和第142条之规定，审判阶段的搜查，除被告人已受拘禁外，被告人及辩护人有权于搜查时在场，侦查机关实施搜查，应当预先将搜查的时间和场所通知被告人及辩护人；但是，侦查阶段的搜查，根据《日本刑事诉讼法》第223条之规定，犯罪嫌疑人、辩护人并没有在场权，侦查机关实施搜查并不会预先通知犯罪嫌疑人及辩护人到场，只是在侦查机关认为必要时，可以令在押的犯罪嫌疑人或者要求没有被逮捕的犯罪嫌疑人到场。〔16〕
　　我国台湾地区“刑事诉讼法”第150条也有相似的规定：“当事人及审判中之辩护人得于搜索或扣押时在场。但被告受拘禁，或认其在场于搜索或扣押有妨害者，不在此限。搜索或扣押时，如认有必要，得命被告在场。行搜索或扣押之日、时及处所，应通知前两项得在场之人。但有急迫情形时，不在此限。”该条既曰“审判中”，当然意味着当事人及辩护人只能在审判中的搜查时在场，而侦查中的搜查则无在场权。对此，其所谓“立法理由书”的解释和说明是：“侦查中关于搜索、扣押、勘验之实施，在于收集证据，发现真实，必须迅速及时为之，如于搜索、扣押或勘验时准许辩护人在场，不仅有损侦查不公开之原则，且亦有碍实施侦查之公务员迅速及时为之，足以影响发现真实。”〔17〕
　　行文至此，有人或许会质疑，既然日本和我国台湾地区侦查中的搜查也不准许当事人及辩护人知晓并在场，这是不是意味着其侦查中的搜查也是一种秘密搜查？答案是否定的，因为日本和我国台湾地区所谓侦查中的搜查虽然也排斥当事人及辩护人在场，但却与我国大陆的秘密搜查制度存在天壤之别，两者区别略述如下。
　　一是在程序启动上，日本和我国台湾地区的搜查，无论是审判中的搜查还是侦查中的搜查，均奉行司法审查原则和“令状主义”，即侦查中的搜查亦应获得中立法院事先核发的搜查证方可实施；而我国大陆的秘密搜查，却是由县（市）级以上公安局长内部审批即可，且无需核发搜查证，既不奉行司法审查原则，也不实行“令状主义”。从程序法理上讲，是否奉行司法审查原则与“令状主义”，决定了该搜查程序在启动上是否能够受到有效的制衡与节制。
　　二是在程序执行中，在日本和我国台湾地区，侦查中的搜查虽不准许当事人及辩护人在场，却要求见证人于搜查时在场。例如，《日本刑事诉讼法》第114条规定：“在有人住居或有人看守之宅邸，建筑物或船舶内，执行查封票或搜索票时，应通知住居的主人或看守人或可以代理他们之人，使其在场。上述之人不能在场时，应使邻居或地方公共团体之人员在场。”〔18〕我国台湾地区“刑事诉讼法”第148条也规定：“在有人住居或看守之住宅或其他处所内行搜索或扣押者，应命住居人、看守人或可为其代表之人在场；如无此等人在场时，得命邻居之人或就近自治团体之职员在场。”〔19〕可见，在日本和我国台湾地区，侦查中的搜查虽排斥当事人及辩护人在场，但该搜查却并非秘密进行，因为有其他相关人员在场见证，搜查仍可谓是公开的搜查，这与我国大陆实行的不仅排斥当事人及辩护人而且不准许见证人在场的全封闭式秘密搜查存在着本质区别，不可同日而语。从程序法理上讲，是否有其他人于搜查时在场见证，决定了该搜查程序在执行中是否能够受到有效的监督。
　　三是在程序终结后，日本和我国台湾地区的“刑事诉讼法”仍要求侦查中的搜查实施完毕后应制作搜查笔录或相关证明文书。例如，根据《日本刑事诉讼法》第119条和第120条之规定，在经过搜查后，发现证物或应没收物品的，应当予以扣押，在予以扣押时，应当开列清单，交给物品所有人、持有人、保管人或可以代理之人；搜查后如果并未发现证物或应没收之物品时，依据被搜查人的请求，应交付相应的证明书。〔20〕我国台湾地区“刑事诉讼法”第125条、第132条之一、第139条也有类似规定，搜查完毕之后，申请核发搜查证的人员，应当以书面形式将执行结果呈报核发搜查证的法院，如未能执行者，也应叙明事由；经过搜查而未发现应扣押的物品者，应当交付证明书给被搜查人；发现应扣押的物品者，应当予以扣押，扣押应制作收据，详记扣押物之名目，付与所有人、持有人或保管人。〔21〕而我国大陆的秘密搜查，在实施完毕之后无需制作搜查笔录，未发现证据的，也不会交付被搜查人证明文书，即使发现证据，也不是以扣押的方式制作扣押笔录提取该证据，而是以所谓“密取证据”的方式秘密提取该证据。从程序法理上讲，是否制作搜查、扣押笔录或证明文书，决定了该搜查程序是否依法进行，提取的证据是否真实、来源是否可靠以及当事人是否能据此提请司法救济。
　　由此可见，在日本和我国台湾地区，侦查中的搜查虽然不准许当事人及辩护人在场，但却并非秘密侦查，由于在程序启动环节奉行司法审查原则和“令状主义”、在程序执行环节允许见证人到场以及在程序终结后要求制作搜查、扣押笔录或相关证明文书，其侦查中搜查程序，仍然是一项受到制约的程序，并未突破正当程序的底限，能够在最低程度上防止违法搜查的出现；而我国大陆的秘密搜查，由于没有设置任何程序制约机制，突破了正当程序的底限要求，难以防范违法搜查，极易侵犯人权，缺乏法理合理性。
　　尤其应当注意的是，由于正当程序理念的影响日益扩大，对侦查程序公开性以及当事人参与价值的追求日渐成为主流呼声，以侦查不公开原则为由否定当事人及辩护人于搜查时在场的传统观点已经开始松动并正在受到挑战。即便是在奉行这一“立法”模式的日本和我国台湾地区，其学界对于这一做法也是颇有微词的。例如，我国台湾地区学者林永谋即针对该制度明确指出：“立法理由系以侦查中之搜索，重在证据之收集，必须迅速及时为之，如许辩护人在场，非特影响及此，且有损于侦查不公开云云如此之理由，尚不足以服人。”〔22〕学者黄朝义也指出：“惟此仅规定审判中之辩护人得于搜索或扣押时在场，而审判中行搜索或扣押之机会相当少见，于侦查中更需辩护人之协助，反而于此阶段无法令辩护人到场，实令人难以折服。”〔23〕可见，基于正当程序原则而强调侦查程序的公开性和当事人的参与性，正在成为法治国的潮流和趋势，在这一大背景下，《草案》反而将秘密搜查合法化，固守搜查应当秘密进行、否定侦查公开化的传统立场，无疑是逆潮流而行。
　　五、应通过明文列举方式限定秘密侦查措施的范围
　　经由前面的分析论证，我们已经可以初步得出结论：程序启动上的“令状主义”、程序执行中见证人在场见证以及程序结果上的笔录制作，是为法治国家合法搜查的三大构成要件，也是确保搜查程序正当性和合法化的底限要求。以此标准衡量，域外法治国家和地区的搜查，实质上都是公开搜查，即使不对当事人及其辩护人公开（不准许其在场），也会对社会公开（要求其他人在场见证），并无所谓秘密搜查一说。而我国的秘密搜查制度，在程序启动上无需“令状”（搜查证）、在程序执行中无人在场、在程序结果上不制作笔录，如此“三无”程序，显然已经突破了正当程序的底限要求，实乃世界刑事侦查活动之一大“怪现状”！更为严重的是，对于这样一个“三无”程序，立法上本应对其合法性予以批判、否定，而《草案》却未经充分酝酿、讨论即径直将其合法化，这也可谓是世界刑事诉讼法制改革的一大“怪现状”！
　　《草案》对“秘密侦查”的概括式授权，是问题产生的根源。秘密侦查，本属未经法律明确定义的模糊概念，理论上对其内涵与外延也未达成共识。对于这样一个内涵与外延相对模糊的概念，《草案》未经重新定义即径直将其法律化，并作为概括授权的基础，过于随意。正是经由这一概念的模糊性，秘密搜查这一原本“见不得光”的侦查手段，未经过滤即“偷渡”进入刑事诉讼法，并摇身一变、堂而皇之地成为了一种合法的侦查手段。
　　基于此，解决问题的思路和方案还得回到问题本身，即从“秘密侦查”的概念和授权方式入手，但是，由于理论研究尚不充分，立法上对“秘密侦查”的概念进行明确界定、作出立法解释的难度较大，因而目前比较可行的方案是在《草案》对“秘密侦查”进行概括授权的基础上，再进行个别授权，即在《草案》第151条之下增设若干条款，将经过过滤、可以合法化的秘密侦查措施如使用耳目（线人）、卧底、诱惑侦查、跟踪监视、秘密录音录像（包括红外线遥感摄像）、秘密拍照等进行列举式规定，并明确规定其各自适用的条件和程序。根据法律保留和强制侦查法定原则，未经立法明文列举、授权的秘密搜查自然即不再具有合法性，由此间接否定了秘密搜查的合法性。
　　“不择手段、不惜代价地打击犯罪”、“侦查神秘主义”等传统观念，不可能在《刑事诉讼法》修改后一夜消失，
　　即使学界成功狙击了《草案》将秘密搜查合法化的冲动，我们也不能保证公安机关在以后的侦查实践中就不会继续沿用秘密搜查打击犯罪，但至少秘密搜查不能合法化，其所获证据就无法依据《草案》第151条直接作为证据使用，我们总算是守住了保障公民人权的最后底线吧！
　　万毅，单位为四川大学。
　　【注释】
　　〔1〕参见《刑事诉讼法修正案（草案）及草案说明》，，http：www。npc。gov。cnnpcxinwenlfgz2011一0830content1668503。htm，2011年10月11日访问。
　　〔2〕关于广义上的“非法证据”的概念，参见万毅：《解读“非法证据”》，《清华法学》2011年第2期。
　　〔3〕宋占先主编：《中国公安百科全书》，吉林人民出版社1989年版，第1600页。
　　〔4〕参见廖辉池：《浅议“秘密搜查”》，《四川省公安干部管理学院学报》1994年第2期。
　　〔5〕同前注〔3〕。
　　〔6〕参见邓剑光：《对秘密搜查与秘密拘捕合法性的质疑》，《中国律师》2005年第4期。
　　〔7〕参见汪纲翔：《秘密取证的合理性和合法性》，《政治与法律》1989年第5期。
　　〔8〕潘利平：《刑事搜查制度研究》，四川大学2006年博士学位论文，第39页。
　　〔9〕刘继雁：《法治视野下的刑事搜查制度研究》，西南政法大学2008年硕士学位论文，第9页。
　　〔10〕参见〔德〕哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106页。
　　〔11〕尽管《草案》也规定公安机关实施秘密搜查应以“必要时”为限，但何谓“必要时”，《草案》并未予以明确，实践中公安机关自可便宜裁量，所以，这一限制性条件有等于无。笔者甚至认为，《草案》对秘密侦查的规定较之公安部1978年制定的《刑事侦察工作细则》还有倒退，因为该细则第10条明确规定秘密侦查针对“重大犯罪嫌疑人”而采用，这至少从秘密搜查适用的案件范围上进行了限制。
　　〔12〕为表述方便，暂且借用“公开搜查”这一说法，但要说明的是，笔者并不赞成“公开搜查与秘密搜查”这一分类方法，因为法治视野下的搜查在一定程度上都是公开的，或者过程公开，或者结果公开。
　　〔13〕执行搜查，可能就财物损失产生争执，当事人或第三方在场，可以在此后发生争执时提供必要的人证。
　　〔14〕〔法〕卡斯东斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第575～576页。
　　〔15〕侦查不公开原则之目的，还在于保障犯罪嫌疑人之名誉与隐私，因为若将侦查之对象与内容公开，将会对犯罪嫌疑人的名誉、隐私或其他权益造成损害。参见林山田：《刑事程序法》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第59页。
　　〔16〕《日本刑事诉讼法》第223条规定不准用第113条及第142条，因此，侦查阶段的搜查、扣押等，犯罪嫌疑人及辩护人之在场权并没有明文保障，亦无预先通知之规定。参见〔日〕大出良知等编：《刑事辩护》，日本刑事法学研究会译，元照出版有限公司2008年版，第109页。
　　〔17〕黄荣坚等编：《月旦简明六法》，元照出版公司2009年版，第柒16页。
　　〔18〕《德日刑事诉讼法》，蔡墩铭译，五南图书出版有限公司2003年版，第29页。
　　〔19〕同前注〔17〕，黄荣坚等编书，第柒一16页。
　　〔20〕同前注〔18〕，蔡墩铭译书，第30页。
　　〔21〕同前注〔17〕，黄荣坚等编书，第柒14、柒15、柒16页。
　　〔22〕林永谋：《刑事诉讼法释论》上册，冠顺印刷事业有限公司2007年版，第417页。
　　〔23〕黄朝义：《刑事诉讼法》，一品文化出版社2006年版，第220页。