张微林：寻找失控了的控制纳米科技的软法规制

　　【摘要】纳米科技从诞生至今，创造过很多科学奇迹并已开始造福人类社会。但是，其在科学领域仍存在一定的不确定性，这其中还伴有潜在的风险，尤其对人类生命健康和生态环境带来的风险。作为新科技，纳米科技会面临法律管制上的问题和挑战。在此，传统的国家垄断管制模式已难有作为，风险治理理论中的风险预防原则也作用有限，而以公共治理理念为基础，通过软法对纳米科技进行规制不失为一条新的解决路径。
　　【关键词】纳米科技；风险治理；规制模式；软法
　　纳米科技从二十世纪九十年代诞生至今，创造了许多奇迹，将许多领域中的不可能变成了可能。当前，纳米科技正在蓬勃发展，被产业界和科技界誉为第四次工业革命。同时，正如之前的新技术一样，纳米科技的应用也面临着风险社会对其产生的新风险的检验。即便这些风险所隐含的危害还尚未被完整的加以科学证实，但纳米科技在科学上的不确定性，也足以引起人们的担忧。由此也引起了对纳米科技法律管制上的新问题和新挑战。正是在这样一种两难的境况下，讨论纳米科技的管制问题是有意义的。事实上，在进入风险社会后，人们在面对着包括纳米科技在内的一系列“人为的不确定性”的情况下，风险治理理论中的风险预防原则所能发挥的作用实则非常有限。此外，传统的国家垄断管制模式在纳米科技治理中也难有作为，我们可以尝试通过软法对纳米科技进行规制，为失控了的纳米科技发展寻找控制的路径。
　　一、纳米奇迹？纳米危机？
　　（一）纳米科技带来的奇迹
　　纳米（Nanometer）本身是长度单位，是对物质尺寸的描述，1纳米（nm）就是十亿分之一米。纳米科技是指任何物质的长、宽、高中任何一个向度小于100纳米。美国国家纳米计划对于纳米科技的定义为：纳米科技是指在纳米尺度下研究原子、分子或高分子的特征与交互作用，并通过对原子、分子、或高分子的控制，产生具有新颖的物理、化学和生物的特性与现象的新分子结构，并进而创造及利用介于1100纳米长度的材料、结构、装置或系统。〔1〕
　　纳米材料的尺寸接近单个原子或者分子的大小，因具有许多常规材料所不具备的物理化学特性，如极高的化学反应性、优良的导电性能、独特的光学性质、极强的机械韧度等，使其在生物制药、医学、基因控制、环保、电子器件、能源和航空航天技术等领域发挥着越来越重要的作用，纳米科技正在逐渐走进我们的生活。它在有效诊断和治疗疾病、攻克癌症、帮助再生或修复受损组织方面，在清洁污染、节约能源、增加能源生产效率、提高硬盘数据存储密度、使晶体管更精密高效方面，为航空、宇航、运输工具提供更轻、更坚固的材料方面，在设备小型、微型化等方面都取得过惊人的成就。
　　1998年4月，美国前总统科技顾问NealLane教授评论到：“如果有人问我哪个科学和工程领域将会对未来产生突破性的影响，我会说是计划建立的一个名为纳米科技的机构。”纳米科技一些潜在可能实现的突破包括，把整个美国国会图书馆的资料压缩到一块像方糖一样大小的设备中，通过提高单位表面储存能力1000倍，将使得大存储电子设备的储存能力扩大到兆兆字节的水平；以自小到大的方法制造材料和产品，即从一个原子、一个分子开始制造它们，这种方法将节约原材料和降低污染；生产出比钢强度大10倍，而重量只有其几分之一的材料来制造各种更轻便、更省燃料的陆上、水上和航空交通工具；运用基因和药物传送纳米级的MRI对照剂来发现癌细胞或定位人体组织器官；去除在水和空气中最细微的污染物，从而得到更清洁的环境和可以饮用的水，等等。
　　纳米科技产品的问世，使得物质因为尺寸的缩小而创造了无限的可能。自上个世纪90年代以来，世界主要国家（包括美国、日本、韩国和中国）的政府投入大规模的资金，资助学术机构、企业和民间团体从事纳米科技的研发与应用。从纳米科技的蓬勃发展与工业对它的重视程度观察，纳米科技已经成为继咨询科技与生物科技之后，最新一波的产业革命。〔2〕
　　（二）纳米科技引起的风险
　　纳米科技作为正在涌现、充满不确定性和复杂性的技术，既带来了巨大的潜在利益，同时也存在着潜在的风险和负面效应，因为纳米产品在人类健康、社会伦理、生态环境、可持续发展等方面可能会造成或引发伤害和破坏。目前，纳米科技中最紧迫的问题是其对人类健康和环境的毒性及风险。这主要包括：纳米微粒的危害与暴露风险，前者涉及纳米微粒对人体或自然生态系统的生物和化学影响，后者涉及纳米微粒的泄漏、流失、传播和附集，以及由此给人体或生态系统带来的危机。〔3〕
　　由于纳米粒子小，移动性强，反映性高，能穿透生物膜进入细胞、组织和器官，通过吸入和消化，纳米粒子可进入血液，一旦进入血液，纳米材料便可周身运输，被脑、心、肺、肝、肾、脾、骨髓和神经系统吸收。如果纳米材料被细胞线粒体和细胞核吸收，还可能引起DNA突变，诱发线粒体结构损伤，甚至导致细胞死亡。有一些动物实验已初步证实纳米材料对有机体有毒性，对机体健康、生命有危害，也有长期接触纳米粒子的工人受到伤害以致死亡的临床报告。另一方面，纳米科技对环境可能产生“纳米污染”。纳米污染物是制造或使用纳米材料过程中产生的所有废物的通称，它体积小，能飘浮在空中，容易渗入动物和植物细胞，引起未知效应。大多数人造纳米粒子从未出现在自然界，生命有机体没有相应的手段对付纳米废料，如何处理纳米污染物和废料是对纳米科技的一大挑战。〔4〕
　　由于纳米科技的特殊性，对生命健康和生态环境产生的负面效应和不确定性也让人们充满了担忧，有些纳米科技不仅对人类健康和环境构成一定的风险，而且引发了相关的社会伦理问题和一系列的法律问题。
　　（三）负责任地发展纳米科技
　　纳米科技对健康和环境带来的负面效应，引起了科学界、社会团体和一般公众的广泛关注。由于存在着不确定性和风险，纳米科技的发展带来一些伦理、法律和社会问题。尽管存在这样和那样的担心，但这并不能成为我们不去发展纳米科技的理由。为此，美国国家研究委员会（NRC）认为：“需要负责任地发展纳米科技，就是保持最大程度地促进纳米科技的正面贡献，与最大限度地减少其负面效果之间的平衡。因此，负责任地发展包括仔细考虑应用和潜在的含义。它意味着承诺发展和使用技术满足人类和社会紧迫需要的同时，尽力去充分合理地预见和减轻不利影响或未曾想到的结果。”〔5〕
　　国际社会普遍认识到，对于将给人类带来重大影响的新兴科学技术，在促进其为人类带来好处的同时，需要认真对待和尽早地研究起潜在的负面效应和风险带来的问题，为更好地利用科学技术造福人类提供认识、技术和社会方面的准备，保障科技和社会的和谐发展。〔6〕
　　二、风险治理理论与风险预防原则
　　（一）科学的不确定性与风险治理
　　科学在当代社会生活中的角色更加显著，如放射性与纳米物质，无法直接被感官感知，人们唯有通过科学仪器与精密计算才能知道风险的所在，而有些风险是目前科学也无法测量和计算的，具有完全的不确定性，这也是由科学的不确定性所致。在讨论纳米科技是否进行规制以及如何规制的问题之前，必须首先确定目前的科学证据是否已足够证实纳米颗粒对于环境和健康造成的负面影响。虽然学术界对纳米科技可能造成的不良影响有一些数据和报告，但是由于纳米产品属于新颖的技术，相关的风险评估报告仍因欠缺完整的数据与资料，而导致相关的毒性试验报告也未达到确定的程度，〔7〕这就使得我们将直接面临科学的极大不确定性所带来的风险。
　　正如我们所看到的，在现代工业社会，通过发展各种技术（如医药、杀虫剂、化肥等），辅之以相应的行动和决策，降低了瘟疫、饥荒等风险，与此同时又伴随着不确定的人为制造的风险，这在本质上属于“人为的不确定性”（manufactureduncertainty）的风险。〔8〕这些不确定性及风险既是对纳米科技发展的挑战，也是对伦理和法律的挑战。我们不仅受到知识的局限，而且遇到道德上的两难：我们既不能坐等纳米科技发展到出现问题且不可逆转时，再来评价并制定相应的规范来规制，又不能因缺少相应的知识和经验支撑，对一个还不确定的领域进行评价和规范，同样也面临着“道德风险”。
　　在风险社会里，人们通常凭借已有经验和知识来评估风险，却往往在风险不确定时便已决策或行动。评估科技风险需要专业的知识，因此，普通民众需要依赖专家来应对科技风险。然而，不同专家经常会对同一个问题持不同或相反的意见。于是，每个人都隐约觉得风险与安全离自己很远，因为其不是自己所应思考和所能思考的事情，但同时又会隐约觉得风险离自己很近，因为其时时刻刻关系到自己的生死存亡，必须自己决断和行动。〔9〕P2628
　　（二）风险预防原则
　　当面临可能对人类、动物、植物健康造成损害的风险，但是在现有科学资料又不足以对风险进行完整的评估时，决策机构仍需要采取相应风险预防措施以积极应对。1996年以来，欧洲接连发生疯牛病、口蹄疫、二恶英等一系列食品安全事件，引发了欧洲消费者恐慌和对食品安全的信赖危机，风险预防原则逐步扩展到食品安全、动植物检疫等几乎所有与人类生命健康相关的领域，成为一国和国际社会保护人类和动植物生命及健康制度的一条重要准则。〔10〕1992年的《里约宣言》第15项原则确认了这一风险，“凡有可能造成严重的或不可挽回的损害的地方，不能把缺乏充分的科学肯定性作为推迟采取防止环境退化的费用低廉的措施的理由”。〔11〕预防原则的目的在于，当我们对某一行为的有害影响缺乏确定的科学知识的时候，该原则为我们提供行动指导。其核心观念是，即使以我们现有的科学水平，仍无法在工业或技术活动和某种对健康和环境的危害之间确立因果联系，预防原则也要求对此项活动进行管理控制。
　　在风险预防原则的适用过程中，将不可避免地会涉及外部性问题，即应对有关风险预防原则适用的成本收益和社会经济利益加以考虑。欧共体法相关文件也规定欧共体在准备其环境政策时，应考虑可以获得的科学和技术数据，以及其行为潜在的利益和花费。欧洲委员会在一份通讯中也建议对一项措施后果的检验应包括适当和可能的经济成本收益分析。美国学者孙斯坦在分析预防原则的时候也指出，“在美国，将规制措施的选择建立在成本收益分析的基础上，这里提出了三个子原则：首先，政府应该评估风险的规模，它不应该关注统计上很小的风险；其次，政府必须考量风险规制措施带来的各种效应，包括风险规制措施本身带来的成本和附带危害；最后，政府应当对任何被建议采取的措施都准备替代方案。”〔12〕
　　预防原则在实施的过程中需要遵循的原则，归结起来包括：第一，遵循成本小于（预期）收益原则。个人和政府经常会片面地强调某方面的发展和保障，而忽视了成本收益的考量。在忽视成本收益分析的文化体制下，我们付出的可能远远比能够得到的多。第二，遵循最优成本分摊（最优预防分配）原则。如果政策实施的结果仅仅是减少风险，此目标很容易实现。在这种情况下，显然我们应使用此政策。同样，如果一种政策仅增加风险，决定也同样简单，就应该避开此政策。但是多数政策方案是减少了部分风险，同时增加或延长了其它风险。这样，政策的实施就没有实现最佳的预防。
　　由于我们在实施预防原则过程中经常会忽视成本收益分析，在面对风险的复杂性和多样性时，不能正确地进行边际效益的分析。所以，预防原则在面对科学的不确定性情形中很多时候也将难以发挥效果。
　　三、传统国家管制在纳米科技治理中面临困境
　　（一）传统管理模式政府垄断管制
　　人们长久以来习惯于生活其中的法律世界，更接近于一种“国家一控制”法范式。以国家为唯一轴心的“国家一控制”法范式，其与全能政府联姻产生的管理法主张国家运用依附于它的法律工具来控制社会；其与夜警国家联姻产生的控权法，主张社会依靠独立于政治的、具有自治性的法律来控制国家。〔13〕P1112无论是管理论还是控权论，面对的都是传统的管制模式政府垄断管制。这种模式是由政府包揽一切监管工作，这意味着政府是唯一的监管主体，监管什么、怎么监管、监管到什么程度都由政府来确定；同时，政府包揽了整个的监管过程，其他主体不可以介入。国家作为惟一“合法”的管制主体，通过各类、各级国家机构或者公营企业垄断公共事务的管理，不允许任何其他组织与其分享公共权力。
　　从我国目前在各个领域中安全事故频发的现状来看，政府垄断管制模式反映出了国家管制失灵的状况。
　　这一政府管制失灵状况体现为：立法不足导致立法滞后，留下大量的法律空白；执法机构分散导致监管不力，政府的执法成本过高导致监管低效；政府反应迟缓，跟不上经济和社会发展的节奏；政府管理的缺位、越位、错位等，导致国家与公民个人之间的紧张关系，等等。这些问题的根源在于该种模式下作为惟一监管者的政府在很大程度上存在着经济人的自利性，具有“从多种机会中选取能够给自己带来最大利益的倾向”，正如道格拉斯诺斯所强调的“政府的存在既是经济增长的关键，又是人为经济衰退的根源”〔14〕。政府在进行管制的时候，常常会因为追求某种目标而背离了公共利益。在政府垄断管制模式中，政府监管部门可能受到自利性的驱使而削弱监管。同时，政府作为唯一的监管者，其自身的人力、物力、财力不足和信息不对称等因素容易造成监管不到位、监管空白等问题。
　　（二）纳米科技治理中面临的困境和挑战
　　值得注意的是，目前纳米科技的应用已经深入到生活的各个领域。这也预示着，我们已身处风险的包围之中，这显然不是我们有意为之的，但如果我们还不正视这一情况，我们都将成为一个个鲜活的“试验品”。问题是，传统的国家垄断管制，又会走向国家失灵，我们将何以处之呢？
　　由于纳米科技是新兴科技，法律对此也缺乏规范。2001年3月，我国国家纳米科学技术指导协调委员会成立，在广泛调研和征求意见的基础上，提出了“国家纳米科技发展纲要（2001～2010）”。同年，为落实《国家纳米科技发展纲要》精神，科技部发布了《国家纳米科技发展框架指南》。这两个文件为全国纳米科学技术的发展指明了方向。2006年，《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006～2020年）》把纳米研究列作为四个重大研究计划之一。〔15〕我国目前关于纳米科技只有这几个指导性的法律文件，关于纳米的毒性、预防原则和损害赔偿没有任何规定。法律规范上的空白，使得我们在面临大量的风险的同时却没有相应的应对措施。同时，由于科技的不确定性，立法也难以控制和规避纳米科技带来的风险。
　　纳米科技引发的风险问题不完全是管制技术层面的，还涉及许多与生活紧密联系的现实问题。由于科技的进步，我们对风险的忍受度逐渐降低，一方面，民众希望政府积极介入，有效控制这些风险；另一方面，民众又对政府能否有力管制存有疑虑。这个过程是政府和公众的博弈过程，如果不能良性地进行，国家管制的正当性将会受到质疑。公众可能会因为对政府缺乏信任感，对国家管理状况不满，进而挑战政府管理的正当性，对国家管理的必要性和可能性产生怀疑。最终，传统的政府垄断管制模式将在纳米科技的治理过程中失控。
　　四、寻找失控了的控制：纳米科技的软法之治
　　（一）公共治理的兴起与软法
　　在经济全球化、政治民主化、经济市场化的时代背景下，由开放的公共管理与广泛的公众参与整合而成的公共治理模式，正在取代传统的公共管理或者国家管理模式，日益发展成为公域之治的主导性模式，这种趋势不可逆转。〔16〕公共治理是由开放的公共管理元素与广泛的公民参与元素整合而成“公共治理开放的公共管理广泛的公众参与，二者缺一不可。”〔13〕P3139公共治理模式不再把公共领域事务完全寄希望于国家来管理，而是让国家、非政府公共组织、私营企业、私人组织甚至私人，都参与到一个开放的、互动的治理网络之中。这种模式并不一味传承层级官僚制国家管制模式的治理方式，而是寄希望于更多参与的、更多协作的治理方式；这种治理模式强调公共行动者和私人行动者要在实现政治、经济、社会目标过程中广泛地从事行动、鼓励多方利益相关者共同分担传统的治理角色；这种模式不再单纯依靠国家的、集中的治理，而是提供机会鼓励地方、私人进行协作治理。〔17〕
　　公共治理兴起主要有两个方面的原因。一是由于西方福利国家出现的“政府失灵”。第二次世界大战后，在民族国家内部，政府被视为“超级保姆”，职能扩张、机构臃肿、服务低劣、效率低下，财政危机遍布各国，社会分裂和文化分裂同时出现。在这样的背景下，公共治理作为一种既重视发挥政府的功能，又重视社会组织群体势力相互合作、共同管理的方式和理念登上了历史舞台。二是由于“市场的失灵”。市场机制在发展和提高资源配置效率方面显示出巨大的优越性，但也产生了分配不公、外部化、失业、市场垄断等失灵现象。同时，等级制调节机制造成政府规模过度膨胀，机构效率低下，行政信息受阻与失真。另外，社会组织集团的迅速发展也为网络管理的全面运作提供了动力基础和体制化支援。因此，社会急需新的治理机制，公共治理应运而生。
　　软法与公共治理具有内在的关联性，软法必将适应和推动公共治理模式的确立。伴随着自由开放的公共管理与广泛的公众参与整合而成的公共治理模式日益成为主导型公域之治模式，对法律制度的多样化、公众参与的广度和深度提出了空前的要求；信息技术的发达弱化了社会交往的信息不对称，拓展了“熟人社会”的范围，相应地拓展了软法的适用范围；再加上社会自治能力不断增强，使得软法实施机制变得更加成熟。〔13〕P1112
　　（二）纳米科技的软法之治
　　在风险社会，工业化带来的风险不同于传统风险，人们越来越希望以公共治理体系（包括国家、公民社会和企业），而不是以家庭或个人力量去应对。〔9〕P28在当今社会价值多元化的时代，不同利益集团和社会阶层具有不同的价值取向，对纳米科技的风险认知和可接受性上也大相径庭。因此，如何构建一个既普遍有效，又能满足和包容不同价值体系的纳米科技发展原则，是纳米科技面临的另一个重大挑战。
　　软法在纳米科技治理中可以发挥重要的作用。首先，软法侧重于体现社会公共性，关注多元利益诉求，倚重协商民主，推崇认同、共识和合议。在纳米科技的治理过程中，纳米科技不应仅仅是科学家和工程师的事情，吸收社会公众参与到纳米科技问题的治理中来，让公众参与到纳米科技发展的决策中去，纳米科技的发展才可以在道德上得到辩护。〔4〕其次，公共治理的崛起导致公域的范围显著扩大，科技的发展也使得硬法在许多领域缺位和失灵，需要软法来规范。纳米科技的发展才刚刚起步，相应的国家硬法规范还很缺乏，软法规范可以弥补硬法之不足，弥补法律的真空。最后，软法经由多方主体博弈，不仅创设出多样化的行为方式，而且其实施不依赖国家强制力来保障。公众能够在博弈的过程中提高对决策的可接受性，国家强制力的影响则会相应减弱，政府管理的风险更是会大大降低。
　　面对新科技的发展，科学界有责任促进公众对纳米科技的了解，让公众发表对纳米科技的意见。在具体决策层面，纳米科技的发展需要与政治、经济和国家安全等问题平等地加以考虑，这就需要把社会协商视为一个研发机构与实验室人员、制造商和工人之间平等互动的过程。必须强调技术与社会的共同在场，为纳米科技的风险和负面效应最小化提供广泛的社会平台，为不同社会群体利益冲突寻找相应的解决途径，推动他们在纳米科技决策中发挥应有的作用。总之，面对纳米科技所产生的风险阴影，面对风险转化为巨大灾难的随机性、突发性，单纯依赖政府的规制，即使在道德预设和制度期待上绝对正当，在技术上也不可能是合理的，因而必须探讨一种风险的社会分担机制一个主体多元、合作互补、复合的风险治理机制，也就成为势所必然的发展选择。〔18〕如此，纳米科技发展中的失控的状况才能在一定程度上得到缓解。
　　五、结语
　　“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要的功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上来看，法律就是社会中的一种保守的力量，而不是一种变革的力量。正是这个原因，法律几乎同秩序相联系，制度经济学家从这个角度把法律确定为一种能建立确定预期的正式制度。”〔19〕“大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动，我们的任何社会活动才能建立在一大串我们认为比较确定的预期之上。”〔20〕就是为了建立这样的一种预期，使得我们在面对我们没有做到或没有能力做到风险预防，能够理性地应对风险，将人民的生命财产损失降到最少，将社会混乱最快平息，将我们的观念和行为摆在法治的轨道上来。纳米科技的风险治理，应该通过各种不同的机制，把相关的社会角色或利益方聚到一起，为科技的风险和负面效应最小化提供广泛的社会平台，为不同社会群体利益冲突寻找相应的解决途径，共同管理、共同协商，朝着为人类造福并最大限度地减弱其负面效应的方向发展。
　　张微林，北京大学法学院博士研究生。
　　【注释】
　　〔1〕U。S。NationalNanotechnologyInitiative〔EBOL〕。〔20091212〕http：www。nano。gov。
　　〔2〕吴行浩论奈米科技之环境与健康风险之法规范必要性〔J〕科技法学评论，2010，（1）：5。
　　〔3〕UNESCO。TheEthicsandpoliticsofNanotechnology〔R〕。2006：5。
　　〔4〕邱仁宗直面纳米技术“双刃剑”〔N〕中国社会科学报，20100921（1）。
　　〔5〕NRC。AMatterofSize：TriennialReviewoftheNationalNanotechnologyInitiative〔M〕。2006：73。
　　〔6〕樊春良科学的治理的兴起及其意义〔J〕科学学研究，2005，（1）：9。
　　〔7〕黄之棟，黄瑞祺管不管都危险：论风险的管制与管制的风险〔J〕科技法律透析，2010，（7）：2339。
　　〔8〕沈岿食品免检制之反思：以风险治理为视角〔J〕。法商研究，2009，（3）：110。
　　〔9〕〔美〕乌尔里希贝克从工业社会到风险社会（上篇）关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考〔J〕。王武龙，译马克思主义与现实，2003，（3）：2628。
　　〔10〕邓刚风险预防原则及其适用〔J〕统计与决策，2008，（18）：185186。
　　〔11〕SimonMarr。ThePrecautionaryPrincipleintheLawoftheSeaModernDecisionMakinginInternationalLaw〔M〕。TheHague：KluwerLawInternational，2003：2。
　　〔12〕〔美〕凯斯？R？孙斯坦风险与理性安全、法律及环境〔M〕师帅，译北京：中国政法大学出版社，2005：6，122。
　　〔13〕罗豪才，宋功德软法亦法公共治理呼唤软法之治〔M〕。北京：法律出版社，2009。
　　〔14〕〔美〕道格拉斯？诺斯经济史中的结构与变迁〔M〕。陈郁等，译上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994：185。
　　〔15〕樊春良中国纳米技术的治理探析〔J〕中国软科学，2009，（8）：3334。
　　〔16〕豪才，宋功德认真对待软法公域软法的一般理论及其中国实践〔J〕中国法学，2006，（2）：10。
　　〔17〕罗豪才，宋功德公法之治的转型对公共治理与公法互动关系的一种透视〔J〕中国法学，2005，（5）：322。
　　〔18〕杨雪冬全球化、风险社会与复合治理〔J〕马克思主义理论与现实，2004，（4）：6177。
　　〔19〕〔美〕理查德。A？波斯纳法理学问题〔M〕苏力，译北京：中国政法大学出版社，1994：58。
　　〔20〕苏力法治及本土资源〔M〕北京：中国政法大学出版社，2004：78。