蒋岩波：互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路（上）

　　【摘要】微软案、谷歌案与百度案皆反映出在反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与不确定性结伴而行。对传统产业相关产品市场界定的需求替代法与供给替代法，由于无法充分反映互联网企业产品或服务所具有的双边市场的特点，因而将其适用于互联网产业反垄断案件时存在问题。要解决这个问题并突破反垄断法实施过程中认定互联网产业垄断行为的瓶颈，不能沿袭传统方法，也不能完全束缚于反垄断法规定，而应该从互联网产业双边市场的特性出发，客观对待互联网企业所提供产品（服务）功能的差异，基于利润来源确定相关市场的范围，并考虑双边市场的交叉网络外部性对垄断力量的传递效果。
　　【关键词】互联网产业；双边市场；相关市场界定；交叉网络外部性
　　自20世纪90年代基于计算机技术应用所出现的互联网，是人类社会的一次信息革命。网络技术把许许多多的信息源、用户终端和计算机连接起来，通过网络软件实现相互之间的信息沟通和资源共享。〔1〕互联网不仅仅是一种新发明，而且是一种产业的变革，互联网的应用创造了新的市场和行业。根据1999年美国得克萨斯大学发表的一份研究报告进行的划分，互联网产业包括电子商务（网上商店、订购服务、售票和专业服务等）、产业基础设施（因特网接入公司、调制解调器制造商等）、软件应用（网络浏览器、搜索引擎等）及中介公司（经纪公司和其它各种服务公司）四个组成部分。自产生以来，互联网产业一直迅猛发展。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）统计，截至2011年底，中国网民数量达到5。13亿，全年新增网民5580万。据艾瑞咨询统计显示，2011年第三季度中国网络经济整体规模达到716。1亿元，环比上涨17。1，同比上涨72。，预计第四季度将达到800亿，全年约为2627亿元。2011年受欧债危机的拖累，全球经济整体乏力，互联网产业却依然呈现稳定增长的态势。到2011年底，全球网民总数达到22。67亿，互联网普及率达到32。7；手机用户总量达到59亿，移动宽带用户近12亿；全球网站总量增至5。55亿个，同比增长117。6。〔2〕
　　随着互联网产业的发展，行业内的竞争也日趋激烈。20世纪末发生在美国的微软反垄断诉讼案，是全球范围内影响最大的互联网相关行业的反垄断诉讼案件。此后，一些互联网行业的巨头企业，如谷歌、雅虎等在美国、欧洲也纷纷受到反垄断调查，屡受反垄断讼累。2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》实施以后，互联网产业由于独特的技术、经济特征形成高集中度市场，成为反垄断工作重点关注的几个行业之一。2008年河北唐山人人信息服务有限公司（以下简称人人公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）案（以下简称百度案），是中国互联网领域反垄断第一案。2011年4月，国家发展和改革委员会根据发改委价格监督检查与反垄断局接到的举报，对中国电信和中国联通两公司互联网专线接入价格情况进行了反垄断调查。2012年4月，360诉腾讯垄断并索赔1。5亿元的案件在广东高院开庭。国内外互联网反垄断案例的论争焦点主要集中在相关市场界定的问题上，相关市场成为互联网产业反垄断案件不可逾越的第一道“坎”。
　　一、互联网产业反垄断中相关市场界定的司法困境
　　任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内，科学合理地界定“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”，〔3〕即界定相关市场（RelevantMarket），是对竞争行为进行分析的逻辑起点，亦是重要的反垄断司法程序，对判定企业经营活动的法律后果具有潜在的决定性作用。自1948年美国最高法院在美国诉哥伦比亚钢铁公司一案中首次使用“相关市场”一词以来，相关市场是反垄断的核心概念，也是垄断行为认定和反垄断执法活动的基石。因此，相关市场界定是“反垄断司法过程中一项最基础、最核心和最关键的工作”。〔4〕
　　美国反垄断执法当局和学者们为更准确地界定相关市场，提出了众多的相关市场界定方法，归纳起来主要有三大类：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉弹性法、“合理的互换性”测试、“独特的特征和用途”测试和聚类市场法等；二是假定垄断者测试及其执行方法，包括临界损失分析、临界弹性分析、转移率分析、剩余需求分析和机会成本法；三是基于套利理论的方法，包括价格相关性检验和运输流量测试。〔5〕由于上述方法多是建立在单边市场逻辑的基础上对相关市场进行界定的，在互联网产业反垄断案件适用时，往往会面临较大的挑战和质疑。
　　（一）困境之一：将平台作为一个独立产品进行相关市场界定
　　法院在审理互联网产业反垄断案件时，不考虑互联网产品的双边市场特性，而是按传统的单边市场对待，将互联网企业的平台产品作为一个独立的产品进行相关市场的界定。美国的微软案就是此种方法适用的典型案例。
　　1998年5月，美国微软公司因涉嫌违反《谢尔曼法》而遭到美国司法部与美国19个州和哥伦比亚特区的检察长指控，进而衍生出全球瞩目的美国微软案。这场世纪审判中最具争议的部分，乃是微软公司在与英特尔兼容的个人计算机操作系统（IntelcompatiblePCOperatingSystems）软件市场中，将其生产的网络浏览器软件（IE）与个人计算机操作系统软件结合在一起出售，涉嫌违反美国反托拉斯法的搭售相关规定。〔6〕尽管在1997年，美国联邦最高法院就指出：“如果要指控垄断或者企图垄断行为，原告必须界定相关市场。”〔7〕虽然法庭最终认定微软将其网络浏览器与Windows操作系统捆绑在一起销售是为了垄断浏览器市场，但在微软案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事实裁定（FindingofFact）和2000年4月作出的法律裁定（ConclusionsofLaw）中，本案的原告和法院都只是简单陈述了微软在与英特尔兼容的个人计算机操作系统市场中拥有独占地位，而没有对案件所涉相关市场的界定依据做出清晰阐述。〔8〕可以说，作为互联网产业反垄断诉讼的第一案，微软案打开了互联网产业相关市场界定之门，然而由于法官的刻意回避，微软案却没有能够关上对互联网产业相关市场界定质疑之窗。微软垄断案存在两个基本问题需要明确：一是对微软个人计算机操作系统的相关市场的界定问题，原告从计算机个人用户角度出发，认为被告拥有90以上的市场份额，而被告则根据微软个人计算机操作系统的兼容性特点，从软件供应商的角度出发，相关市场应认定为计算机软件市场，则微软个人计算机操作系统的市场份额不足30；二是微软公司是如何将其拥有的在个人计算机操作系统的垄断力量传递到网络浏览器软件市场，从而实现其对网络浏览器软件市场的垄断，这种“捆绑”销售的机理是什么？对于以上两个问题，美国联邦法院的法官虽然作出了事实认定，但是并没有在判决中进行说明。由于互联网产业相关市场界定方面的模糊性，互联网产业反垄断纠纷频频发生，互联网巨头无不为之困扰。
　　（二）困境之二：将平台一边的市场进行相关市场的界定
　　法院在审理互联网产业反垄断案件时，注意到互联网产品的双边市场特性，但是在相关市场界定时，以市场份额较高的一边市场确定相关市场，衡量涉案企业的市场控制力。此种方法的运用出现在中国的百度案中。
　　2008年的百度案是中国互联网领域反垄断第一案。原告人人公司因为不满被告百度公司“竞价排名”的做法，诉诸法院。〔9〕本案关于相关市场的界定成为左右案件走向的关键问题。原告认为，本案的相关市场是中国的搜索引擎服务市场，百度公司在该市场上具有支配地位，百度公司的“竞价排名”行为已经构成《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的行为。被告认为，搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务并不是《反垄断法》所约束的领域，因此并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。最终，在相关市场认定问题方面，北京市第一中级人民法院认为：（1）网络用户在使用搜索引擎时确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用，但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费紧密结合在一起，搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务并不等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并通过广告等营销方式来获得现实或潜在的商业利益，因此，被告界定“相关市场”以是否付费为标准显然不具备事实与法律依据。（2）本案的相关市场应界定为“搜索引擎服务市场”。虽然随着互联网技术的快速发展，网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，这是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。法院虽然在相关市场认定方面认同了原告的主张，但是最终认为，根据现有证据，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为。因而，一审法院驳回原告的起诉，二审法院维持原判。在百度案中，法院判决仅从与原告利益没有直接关联的单边市场确定相关市场，则其判决难免存在一定的谬误。
　　（三）困境之三：模糊相关市场的界定问题
　　法院在审理互联网产业反垄断案件时，采取相对保守的态度，不去主动界定相关市场。美国谷歌案〔10〕就是如此。
　　KinderStart是美国康涅狄格州一家专门提供儿童信息的网站（KinderStart。com）。2005年该公司在没有收到任何警告信息的情况下，被清除出Google索引。在顶峰时期，KinderStart。com每月的访问量超过1000万人次，而被Google“封杀”之后，该公司网络流量下滑了70。2006年KinderStart向美国加利福尼亚州圣何塞地方法院提起诉讼，指控Google公司利用搜索引擎业务对该公司进行了不正当地“封杀”，损害了其互联网业务，Google的这种行为违反了《谢尔曼法》和其它法律。KinderStart希望获得经济赔偿，并请求法院强制Google改变现有的网站排名机制。原告的诉讼请求最终被法院驳回，主要原因在于，法官认为：（1）原告没有能够证明搜索引擎市场是一种“销售分类”（GroupingofSales）及这种销售分类可以构成一个独立的相关市场。原告没有主张谷歌或者任何其他的搜索服务提供商出售的是搜索服务，而是主张“鉴于过去用户的经验和预期，及考虑到先前的关于因特网自由与因特网中立（Neutrality）的政府监管和技术政策，任何搜索引擎必须是对使用者免费”。这种判断的根据是没有拘束力的，以此为基础来证明反垄断法与免费服务存在某些关联是站不住脚的。尽管KinderStart辩称搜索所具有的功能性可以从其他途径为谷歌带来丰厚的报酬，但是它却没有指出是什么人因为搜索给谷歌付费。因此，从反垄断法的立场上来说，搜索市场（SearchMarket）不是一个“市场”。（2）原告亦没有能够证明搜索广告市场足以构成一个独立的市场。尽管搜索广告市场（SearchAdMarket）与因特网上的任何其他形式的广告有着本质区别，在界定相关市场的时候必须对此予以充分考虑，但这种区别还不足以使得搜索广告市场与比之更大的因特网广告市场（MarketforInternetAdvertising）区别开来。因为一个网站可能选择通过以搜索为核心（Searchbased）的方式发布广告，也可能选择别的与搜索无关的方式发布广告。无论如何，以搜索为核心的广告方式与其他任何因特网广告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互联网产品的双边市场特点，并对双边市场的特点进行了说明，但并没有对双边市场的内部关系进行论证，存在说理不透的问题。
　　（四）小结
　　通过以上国内外案例的简单分析，我们可以发现，法院对互联网产业相关市场认定有如下特点：（1）关于相关市场界定的举证责任由原告负担，不能提供足够的证据来确定相关市场是足以驳回原告诉讼请求的合理原因。
　　〔11〕（2）替代性尤其是以功能差异为基础的需求替代性分析是界定相关产品市场的基本要素。诚如美国联邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯诉讼中的相关市场是由消费者可获取的选择来决定。一般而言，相关产品市场包括许多存在合理的使用替代性（InterchangeabilityofUse）及需求交叉弹性（CrosselasticityofDemand）的产品或者服务集合，但是，在某些情况下，一个品牌可以单独构成一个相关市场。”〔12〕（3）在传统产业中，“免费”的行为不属于反垄断法规制之列，但在具有网络外部性的互联网产业中，“免费”不足以构成非滥用市场支配地位的抗辩。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了双边市场特性对于互联网产业相关市场界定的重要性，但由于案件本身所限，还不能完全反映双边市场对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。〔13〕互联网产业相关市场的界定必须建立在对费用支付模式的进一步深入分析的基础上。（4）在各国反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与质疑、模糊性结伴而行。原被告总是站在各自的立场论证相关市场的界定，法院总是以缺乏足够证据为支撑的替代性分析来解释相关市场的界定。即便在对相关市场界定有着深远影响的判例杜邦案与布朗鞋案中，法官对相关市场的界定都没有取得一致意见，更不用说原被告对法院的判决心甘臣服。〔14〕这个问题在互联网产业表现尤为突出，也给互联网产业的反垄断司法工作带来了困扰。
　　二、互联网产业相关市场界定的特殊性
　　互联网产业是指以互联网技术为支撑，将互联网技术加以产品化（或商品化）并形成一定规模的产业。21世纪以来，世界经济最富有活力的增长点莫过于互联网产业。随着互联网产业的发展，社会财富也在不断增长。互联网产业是以互联网为支撑的，它拥有最大的信息平台、交易平台、资源配置平台和专业社区平台。然而，互联网产业所形成市场不同于传统的单边市场，〔15〕而具有双边市场特性。
　　（一）双边市场的特质
　　双边市场理论是在21世纪初产生的一种经济理论。〔16〕虽然此前已经存在一些典型的双边市场产业，如媒体、中介业和支付卡系统，但真正受到学者关注和重视的是在上世纪末和本世纪初，随着信息和通信技术的迅速发展，互联网产业的出现，形成了大量的双边市场，如操作系统、搜索引擎、B2B电子市场、门户网站等。以互联网产业为代表的新经济的发展，使双边市场成为社会经济的重要组成部分，对其进行理论研究具有重要的经济和法律意义。双边市场理论研究，主要侧重于对双边市场与传统的单边市场的区别，以及由此带来的新经济产业在产业组织、企业行为、反垄断政策等方面的影响与变革。
　　从外观上来描述，双边市场（TwosidedMarkets）也被称为双边网络（TwosidedNetworks），是指有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络。从经济学意义上来说，双边市场是指有两组参与者需要通过平台（Platform）来进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量的市场。〔17〕平台实际上是一种交易空间或场所。较之于单边市场，双边市场具有如下特征：（1）双边市场具有“交叉网络外部性（CrossgroupNetworkExternality）”。这是指两个不同用户群之间的外部性，即平台厂商一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高。〔18〕从该定义可以看出，双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，这是一种具有“交叉”性质的网络外部性。（2）双边市场定价的平衡法则。在单边市场中，产品或服务面对的是同一类用户群体在不同产品之间产生的外部性会被用户内部化；而在双边市场中，由于交易平台提供的产品或服务面对的是不同的用户群体，市场两边的交叉网络外部性并不会被用户内部化。因此，为平衡两类用户的需求，交易平台往往会对需求价格弹性较小一边的价格加成（Markup）比较高，而对弹性较大的一边则价格加成比较低，甚至低于边际成本定价，或者免费乃至补贴，以吸引其参与平台并进行交易。〔19〕
　　在上述三个案件中，Windows操作系统平台、谷歌的搜索引擎平台及百度的搜索引擎平台都属于双边市场而非传统的单边市场。在Windows操作系统平台中，微软向软件开发商免费提供Windows操作系统接口，而向电脑用户收取操作系统的费用以使两类用户群体都能加入到Windows操作系统平台上来。在谷歌与百度的搜索引擎平台中，尽管两者盈利模式存在差别，但是这两个平台运行的模式都是一边向利用搜索引擎进行信息搜索的广大网民提供免费服务，一边对利用搜索引擎发布广告的企业收取相应费用；其盈利能力的大小往往取决于平台所能够吸引到的网民的数量多少。
　　由于双边市场和单边市场机制的不同，单边市场下建立起来的传统竞争行为判断逻辑在双边市场下很难具有适应性，双边市场的反垄断规制由此变得复杂，涉及双边市场案件的走向亦由此变得扑朔迷离。耶鲁大学的埃文斯教授认为，双边市场的规制必须从一个全新的视角去看待，简单地、割裂地考虑平台一个边的市场行为将会得到片面的或者错误的结论，并导致错误的规制政策。选择双边市场反垄断规制的政策应该综合考虑市场势力、进入壁垒、掠夺性定价、市场圈定、市场效率的评估等因素。〔20〕赖特教授经过对澳大利亚和英国信用卡市场规制政策的长期实证研究，系统总结了这些适用于单边市场的政策运用于双边市场存在的8个误区，并认为这些认知上的误区可以通过对于双边市场的正确分析而加以纠正。这8个误区是：应该设定有效的价格结构来反映相关的成本；价格成本之间比较高的加成意味着较大的市场势力；低于边际成本的定价意味着掠夺性定价；竞争的加剧必然导致更加有效的价格结构；竞争的加剧必然导致更加平衡的价格结构；在成熟的市场中，价格结构没有反映成本是不合理的价格；当市场的一边定价低于边际成本时，其必然受到市场另外一边的交叉补贴；平台所制定的规制性价格是中性。〔21〕
　　（二）传统界定相关市场方法的局限性
　　尽管国际上尚未真正形成统一的相关市场界定的标准与方法，但不可否认的是，相关市场的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度，因此，界定相关市场的基本依据是替代性分析。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》规定，界定相关产品市场应主要从需求角度来考察产品的需求替代性，必要时考察供给替代性。从具体的界定方法来说，各国反垄断立法中关于相关市场界定方法的演变，大致可以划分为两个阶段：
　　第一个阶段以哈佛学派的结构主义为基础建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供给替代、交叉价格弹性、子市场、集群市场、产品流等。在这一个阶段，界定相关市场都侧重于对产品特征和功能的定性分析，具有较强的主观性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎为双边平台性产品，平台的两边连接的分别是企业与用户。对于普通的非付费网民来说，搜索引擎平台向他们提供的是一种信息搜寻服务，因而，相关市场应当是搜索引擎服务市场；而对于另一边在搜索引擎平台上发布商业广告的企业来说，搜索引擎平台为它们提供的是一种商业广告服务，因而，相关市场应被界定为互联网络广告市场。由于对两边市场产品功能认知的分歧，在反垄断法的实施过程中会产生一定的矛盾和冲突。在百度案中，我国法院最终将该案的相关市场界定为“搜索引擎服务市场”，主要是从普通的非付费网民与百度公司交易的市场出发进行认定的。而同样的搜索引擎平台产品，在2007年的GoogleDoubleClick合并案件中，美国联邦贸易委员会经过认证，将相关市场认定为“搜索广告市场”（SearchAdvertisingMarket）。〔22〕两国反垄断机构对搜索引擎平台产品相关市场认定的分歧，体现了产品功能界定法在双边市场中运用的局限性。尽管后来的交叉价格弹性加大了定量分析的成分，但是其假设前提是除垄断者外其他供给者的价格不变，或者消费者对其他供给者的需求不变，而在现实中，要得到如此苛刻条件下的数据几乎不可能，因此，这种方法的实用价值不大。
　　第二个阶段以强调效率的芝加哥学派和以强调效率公平并重的后芝加哥学派的经济学思想为基础，建立的以假定垄断者测试法（简称SSNIP法）为主的界定方法。〔23〕建立在定量分析基础之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美国《兼并指南》中首次被提出后，1997年为《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》采用。迄今为止，SSNIP法是许多国家反垄断司法实践中界定相关市场的主要方法。尽管如此，SSNIP法在双边市场中也同样存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在单边市场分析的基础之上，它对产品功能界定法的改进在于采用了更为严谨的量化分析，即以持久地（一般为1年）小幅（一般为510）提高目标商品的价格来考察商品的替代程度，以此来确定相关商品市场的范围。〔24〕但是，由于双边市场所具有的交叉网络效应，平台企业的收益不仅取决于交易平台的同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，因此，这种小幅度的涨价对于一边市场影响是不显著的。其次，由于平台企业对双边市场的用户在定价方面一般采取的是倾斜定价策略，即对一边市场采取“低价”甚至是“免费”策略，通过免费提供服务来培育一定的用户群，在免费用户达到一定规模后，又以免费用户为资源与另一边的用户进行交易，实现收费目的。这种存在交叉补贴的市场，互联网产业的网络效应加大了界定相关市场的难度，一方面降低了合理可替代性程度，〔25〕另一方面弱化了需求交叉弹性。所以，互联网平台企业的首要竞争策略是产品差异化，而非价格策略。正如有学者所指出的，在新经济行业中，由于产品品质的竞争或技术的竞争已经远大于价格的竞争，以价格理论为基础的SSNIP测度标准根本不能有效界定相关市场。〔26〕
　　从免费用户角度来考察需求替代性，则显得更难。首先，需要考察的是产品的价格，对于消费者而言其使用平台企业提供的服务是免费的，无所谓价格问题；其次是产品的特性，由于交叉网络效应的影响使得该平台对广大消费者产生了“锁定”效应，此时消费者的转移成本较高，限制了其选择可以替代的其他平台；再次考察的是产品的用途，互联网产业在位平台企业总是不断开发新产品，大多数在位平台企业产品的用途基本能涵盖其他产品的用途；最后是消费者的偏好，互联网上的消费者对其所使用的产品往往具有依赖性，且使用又是免费，所以这一替代性也很弱。因此，在双边市场中运用需求替代性来界定相关产品市场有着天然的硬伤。〔27〕
　　面对传统的相关市场界定方法在反垄断法实施时所面临的窘境，美国反托拉斯机构中的经济学家很早就提出过，对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。〔28〕美国第二巡回上诉法院指出：“如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了直接的不利影响这可以说是比复杂市场份额计算来证明市场力量的更为直接的证据。”〔29〕国内有学者以此为据，提出对互联网产业反垄断案件的处理应当淡化其相关市场界定的问题。〔30〕对此，笔者并不苟同。因为相关市场界定是处理反垄断案件中的逻辑起点，一旦离开这一起点去实施反垄断法律，势必会导致反垄断法实施的扩大化，产生大量的反垄断“伪案”，〔31〕浪费国家的执法、司法资源，更多的企业将会由此拖入诉累，影响企业的创新。
　　反对相关市场界定的学者认为，界定相关市场是反垄断诉讼创建的一个人造物，通过其边界将市场内外的企业区分开来没有任何意义。〔32〕笔者认为，互联网产业反垄断案件中的相关市场界定是必要的。由于存在客观上的困难，我们可以采取相应的应对策略，一是进行相关市场界定方法的创新，使互联网产业的相关市场界定更为简单、明确；二是降低原告的举证责任要求。其中相关市场界定方法的创新是至关重要的。
　　（三）小结
　　在双边市场上，平台企业通常向两组截然不同的消费群体提供多种差异化产品，这使得双边市场的相关市场界定变得复杂化：（1）双边市场具有复杂的外部性，如何考虑外部性对替代性的影响？（2）随着消费群体的增加，平台企业有了更多选择，比如单边涨价还是双边涨价，这必然增加求解最优化问题的难度；（3）当市场上有多个平台时，
　　如何判断它们之间的替代顺序？（4）不同类型的双边市场具有不同的经济特征，所以在双边市场背景下推导各种方法的计算公式时，需要针对不同类型的双边市场，建立相应的数理经济模型。
　　综上所述，双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域，也为反垄断执法、司法，尤其是相关市场界定的操作带来了全新的分析视角。然而，从诸多的双边市场和单边市场的差异化行为来看，经济学界和司法界对于双边市场的策略行为多持支持或者不确定的态度，且无论是在理论界还是在实务界都缺乏一个判断双边市场定价规制的标竿体系。〔33〕双边市场理论的发展对互联网产业相关市场界定工作带来了挑战，也为破解互联网产业相关市场界定的困境指明了出路。
　　蒋岩波，江西财经大学法学院教授。
　　【注释】
　　〔1〕参见邢志强、韩淑芳：《信息竞争论》，人民出版社2004年版，第9页。
　　〔2〕参见中国互联网协会、中国互联网络信息中心：《中国互联网发展报告2012》，电子工业出版社2012年版，第317页。
　　〔3〕《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条。
　　〔4〕刘伟：《序》，载李虹：《相关市场理论与实践反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版。
　　〔5〕参见黄坤：《经济学视角下的相关市场界定：一个综述》，载《经济研究》工作论文，2011年，wp133，载http：www。erj。cncngzlw。aspx？m20100921113738390893。
　　〔6〕参见张维中：《美国微软案操作系统软件搭售问题之研究》，载《公平交易季刊》2006年第2期。
　　〔7〕Forsythv。Humana，Inc。，114F。3d1467，1476（9thCir。1997）。
　　〔8〕SeeUnitedStatesv。MicrosoftCorp。，84F。Supp。2d9（D。D。C。1999）（“FindingsofFact”），andseeUnitedStatesv。MicrosoftCorp。，87F。Supp。2d30（D。D。C。2000）（“ConclusionsofLaw”）。
　　〔9〕关于“百度案”的基本案情，参见佟姝：《百度被诉垄断案背后的思考唐山人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷一案评析》，载《中国专利与商标》2010年第1期。
　　〔10〕SeeKinderstart。comLLC。v。GoogleTech。，Inc。，No。C062057JFRS，（N。D。Cal。），March16，2007。
　　〔11〕SeeTanakav。UniversityofSouthernCalifornia，252F。3d1059，1063（9thCir。2001）。
　　〔12〕EastmanKodakCo。v。ImageTechnicalServices，Inc。，504U。S。451，48182，112S。Ct。2072，119L。Ed。2d265（1992）。
　　〔13〕参见李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期。
　　〔14〕SeeUnitedStatesv。DuPCo。，351U。S。377（1956），andseeBrownShoeCo。，Inc。v。UnitedStates，370U。S。294（1962）。
　　〔15〕早在1938年，马歇尔就对市场进行了界定，他认为市场是买主和卖主可以自由进入并在同一时间对同种商品形成相同价格的所有交易关系的总称。这就是传统意义上的单边市场。参见〔英〕马歇尔：《经济学原理》（下），朱志泰译，商务印书馆1964年版，第18页。
　　〔16〕一般认为，2004在法国图卢兹召开的双边市场经济学学术研讨会，标志着双边市场理论的形成。参见朱振中、吕廷杰：《双边市场经济学研究的进展》，载《经济问题探索》2005年第7期。
　　〔17〕SeeMarkArmstrong，CompetitioninTwoSidedMarkets，Mimeo，UniversityCollegeLondon，2004，p。57。AndseeMarkArmstrong，CompetitioninTwoSidedMarkets，RANDJournalofEconomics，Vol。37（no。3），2006。
　　〔18〕SeeM。L。KatzandC。Shapiro，SystemsCompetitionandNetworkEffects，JournalofEconomicsPerspectives，Vol。8，No。2，Spring1994。
　　〔19〕参见纪汉霖：《双边市场定价策略研究》，复旦大学2006年博士论文，第44页，参见中国知网博士学位论文全文数据库http：www。cnki。netKCMSdetaildetail。aspx？dbcodeCDFDQueryID4CurRec1dbnameCDFD9908filename2007069074。uidWEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXhDc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3OTFvNkdOY1EwaQ。
　　〔20〕SeeDavidS。Evans，TheAntitrustEconomicsOfMultiSidedPlatformMarkets，YaleJournalonRegulation，Vol。20，2003。
　　〔21〕SeeJ。Wright，OneSidedLogicinTwoSidedMarkets，ReviewofNetworkEconomics，Vol。3（no。1），2004。
　　〔22〕参见王先林主编：《中国反垄断法实施热点问题研究》，法律出版社2011年版，第324325页；FTC，StatementofFEDERALTRADECOMMISSIONConcerningGoogleDoubleClick，FTCFileNo。0710170。
　　〔23〕参见李虹：《相关市场理论与实践反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版，第8587页。
　　〔24〕参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》。
　　〔25〕在互联网产业中，由于交叉网络效应的作用，引起了正反馈、冒尖、锁定和转移成本等一系列现象。特别是当出现“锁定”现象后，不论新兴的网络产品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更优惠的价格，网络用户都不会转向它，因为网络用户会认为现在其所使用的就是最好的。
　　〔26〕参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究局限性其及改进》，载《经济评论》2010年第2期。
　　〔27〕《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》还规定了必要时考察供给替代性，也存在上述问题，在此不赘述。
　　〔28〕SeeJonathanB。Baker，ContemporaryEmpiricalMergerAnalysis，GeorgeMasonLawReview，Vol。5，No。3，1997。
　　〔29〕Toddv。ExxonCorp。，275F。3d191，206（2dCir。2001）。
　　〔30〕同注〔22〕，王先林书，第332334页。
　　〔31〕关于反垄断“伪案”的提法，可以参见郑文通：《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》，载《法学》2010年第5期。
　　〔32〕SeeFisher，F。M。，“HorizontalMergers：TriageandTreatment”，JournalofEconomicPerspectives，1987，1（2）。
　　〔33〕参见注〔19〕，第60页。