杨雪飞：略论我国侵权责任法下纯粹经济损失的救济与控制

　　内容提要：纯粹经济损失是指行为人之行为导致受害人直接遭受到的，非因自己人身或有形财产遭受损害而引发的经济上的不利益或金钱上的损失，其具有独立性与抽象性、连锁效应性、损失产生于不具明确外观的利益受损等特点。由于这类损失的独特个性，其赔偿问题已经成为法律上的一个难题。英美、法、德各国分别在侵权、合同两种路径下实现救济并寻找合理性。我国亦应在侵权法的框架来实现救济，并通过多种政策因素的利益衡量来实现救济的有效控制。
　　关键词：纯粹经济损失；侵权；合同；责任；期待可能性
　　今日之社会，各主体间的经济联系方式已经随着经济的发展与科技的进步发生了深刻的变化。我们的社会早已经由单纯的事故型或灾难型为主导的农业社会进入到危险多元化、经济关系复杂化的工业社会、商业社会；人际交往日趋复杂，人与人之间的联系愈发紧密且错综复杂，各种利益主体间“范围无限广泛的利益正在以普遍和多样的方式依存和联系着”。〔1〕在这样的社会背景下，由不当行为所导致的损失形态也呈现多元化的趋势，其不但可能造成人身伤害、有体财产损害，更多的损害将以经济利益的损害为表现形式。纯粹经济损失即是这种经济利益性质的损害之一种。其赔偿实现问题已经成为各国学者广泛讨论的问题。
　　目前，我国已经颁行了《侵权责任法》，本文的写作目的即是在我国现行侵权责任法律制度框架下，讨论过失所致纯粹经济损失的赔偿实现问题。
　　一、纯粹经济损失的基本理论范畴
　　（一）概念界定
　　何为纯粹经济损失呢？其是英美国家及德国民法学者所熟知的概念，英文表述为“pureeconomicloss”。“纯粹”在于强调损失的发生并非因受害人的人身、有形财产遭受侵害而引发，而仅仅是受害人整体财产上的一种不利益。本文认为可以将纯粹经济损失定义为：纯粹经济损失是指行为人之行为导致受害人直接遭受到的，非因自己人身或有形财产遭受损害而引发的经济上的不利益或金钱上的损失。〔2〕当然，这种损失的发生并非不会和任何有形损害相关联，只是强调在同一主体范围内，其仅仅表现为无形的经济利益的损害。
　　（二）纯粹经济损失与金钱所有权侵害引发之损失的区别
　　我们所指的金钱，即货币是现代社会中充当一般等价物的特殊商品，它是表征所有者财富数量的价值尺度。由于其同时发挥交换媒介的作用，所以必然体现为一定的实物形态，且是一种种类物，故可以成为所有权的客体。对金钱所有权的侵害虽也构成受害人财产价值总量的减少，同时也亦如对其他种类物的侵害一样，必须表现为侵夺、盗窃、毁损、无权处分所有人之所有物等形式。〔3〕而纯粹经济损失的发生仅仅是指由于行为人的加害行为导致受害人预期经济利益的未实现或既有经济利益的丧失，但这样的“未实现”和“丧失”并非是由对受害人既有货币实体实行实际侵害和抢夺等外力形式的影响力而造成，而仅仅是由于经济关系链的断裂而产生，所以并非属于货币所有权侵害。〔4〕
　　（三）纯粹经济损失与附随性经济损失的区别
　　财产上损失根据是否因有形损害而引起分为“独立型经济损失”和“附随性经济损失”，纯粹经济损失属于独立型经济损失。纯粹经济损失不因侵犯受害人的人身和有体物而发生，其受侵犯的多为一种抽象的经济利益或经济关系。如，加害人的违约侵犯了受害人的履行利益，此时在一个财产利益集合范围内，损失并未和任何实体损害相联系，故此时的损失属于独立型经济损失。如果财产上的损失是因为侵犯人身或有体物而引发（如汽车被撞后导致修理费用的支出、修复后市场价值的下降及修理期间因无法使用而产生的利润损失，或人身受到伤害而发生医疗费用等开支），则此财产上的损失就属于附随性经济损失，即皆附随于有体物遭受实际侵害。对于附随性经济损失而言，其赔偿在各国法律上并不存在太大障碍，〔5〕只是范围会受到一定范围的限制。
　　二、纯粹经济损失在损失谱系中的个性
　　（一）独立性与抽象性
　　纯粹经济损失并非由于受害人人身或有体财产受有损害而间接引发，即在受害人本人的财产集合范围内，纯粹经济损失仅体现为一种经济上的损害，是对经济利益、经济关系的直接侵害，并未加入受害人的“人”和“物”作为加害的媒介，因而具有独立性。同时正因为这种损害的“独立性”，即不以受害人的“人”、“物”的受损为依托，所以具有一定之抽象性、无形性，即纯粹经济损害抽象地存在于受害人的总体财产上，反映为受害人总体财产的侵害，是一种抽象的不利益。
　　（二）连锁效应性
　　由于纯粹经济损失独立而抽象地发生于受害人的整体财产上，并不以受害人的实质性损害为前提，即其发生不需要以“人”、“物”的损害为媒介，而仅仅以人与人间的经济关系为纽带，使得这种仅仅表现为经济利益损害的损失，在经济关系错综复杂、经济利益高度依存的现代社会极易引发连锁经济损失。例如，甲乙之间的合同约定，由甲向乙提供钢材，由于甲的违约造成了乙之履行利益未能实现的纯粹经济损失，进而由于乙原材料钢铁的不足，无法完成和丙之间的供货合同，致丙亦遭受纯粹经济损失。纯粹经济损失的连锁效应之所以发生，根本原因在于现代社会经济利益正在以无限多样的方式相互联系、相互依存。
　　（三）行为人行为边界与责任边界的模糊
　　首先，纯粹经济损失产生于一种不具有明确的存在形式与外观的利益受损，这使得行为人行为时虽可在一定程度上预见到可能导致他人受损，却无法准确预见到对方利益的边界，从而导致责任的产生具有不确定性。其次，由于经济联系的广泛性与不确定性，使得行为人的一个过失行为很可能使同一层级的众多相对人受到损害，而联系的不确定性使得损失相应地具有不确定性。最后，连锁效应可以使一个加害行为引发不同层级主体间的一连串纯粹经济损失，致纯粹经济损失在很多受害人间蔓延开来，从而导致受害人的范围很难确定；综上，致使行为人行为边界与责任边界十分模糊。
　　（四）损失产生于不具明确外观的利益受损
　　纯粹经济损失仅是受害人的抽象财产利益受损，物理表象上，其不以任何有形损害为原因；在法律上，其不以“权利”受到侵害为前提，因此其背后遭到侵害的利益就处于一种隐秘的状态。除了合同关系中的纯粹经济损失背后的利益指向一种能为相对人所认知的债权以外，其他所有场合中的纯粹经济损失的发生，皆因一种没有具体外形，轮廓也不清晰的利益受到侵害。加之纯粹经济损失还易引发连锁效应，导致了可能受到侵害之纯粹经济利益更是没有任何固定的边界，很难为行为人预知。
　　三、影响纯粹经济损失赔偿实现的重要因素
　　综观纯粹经济损失的所有特征与个性，不难看出在发生该类损失时，行为人很难实现“责任的期待可能性”。为此，当纯粹经济损失发生于非合同关系中时其赔偿与控制问题已经成为法律实践中折磨各国法官的一个难题。此困惑也被瑞士侵权法专家委员会喻为法律的“戈耳第之结”。〔6〕而真正影响纯粹经济损失赔偿实现的重要因素有：〔7〕首先，是对“水阀效应”的担忧。因为如果对这一类损失的致害人加以损害赔偿责任，将会使得众多的受害人走进法院提起诉讼，从而使得法院面临有如阀门打开后，洪水般的诉讼狂潮，消耗有限而宝贵的司法资源，更有甚者，将威胁到法院的正常运作。更为重要的是，如果准许纯粹经济损失的赔偿，也将使致害人面临有如洪水般的大量诉讼及巨大赔偿责任的威胁。其次，是对“可能加以被告范围不确定之责任”的担忧。最为经典也最能说明这一因素之影响力的是美国大法官Cardozo在著名的Ultramares案〔8〕中的评论：“假如仅仅由于疏忽大意的过错，使得没有发现隐藏在欺骗性假象背后的真实就能成立过失的侵权责任，那么将使会计师面对不确定的原告，在不确定的时间，成立不确定的责任的风险”〔9〕，这充分说明了排除责任乃以责任的不确定性作为其最有力的依据。这种责任的不确定性由纯粹经济损失的本质与特征所决定。再次，是存在“应事先通过自治的方式对损失风险进行分配”的观念。由于纯粹经济损失的无形与连锁效应等特征，造就了其受侵利益外形边界甚为模糊，行为人无法据此评判自己的行为界址，而这类损失又并非完全游离于法律保护之力以外。因此，在行为人行动自由与受害人权益保护的冲突与博弈过程中，法律鼓励人们事前去分配这种损失风险，使责任的边界得以事先确定。是故，英、美、德诸国的法律在面对这一类型的损失时都倾向于鼓励人们若想使经济利益得到法律保障，应通过私人自治的方式，事前地对经济风险作出分配，而通常采用的分配途径就是合同。复次，是存在“纯粹经济损失产生于一种价值位阶较低的利益受侵”的观念。这一因素无疑是哲学的价值观念在法律中的体现，即无形财富现在没有，将来也不应该和人身完整性及有体财产放在同一水平线上，给予同等的保护。〔10〕我们知道，“任何法律体系的首要目的都在于保护那些对人类而言具有价值的特定事物。但并非所有事物都具有同样的价值，因此它们也并非总能得到有效的保护而防止所有的入侵。纵观所有法律体系，我们可以说，人身权益、自由权益比财产权益具有更高的价值，而在财产性价值中有体财产又比无形的财产利益更重要。因为对有体财产的损害是对既存财富的破坏，是对人类福祉的剥夺与蔑视，其造成的后果无论对社会或对个人而言往往是赔偿无法完全弥合的。然而，就纯粹经济损失而言，其多数情况下仅仅是一种期待利益的丧失，这种期待利益对于个人而言并非现实存在，“相较于无形财富，一个关心人类价值的法律体系（该法律被假定为反映了适当的社会价值）将会正确地给予有形财产更有力的保护。”〔11〕
　　通过对各个影响因素的分析，我们发现这些因素的确对纯粹经济损失的赔偿实现性具有很大的影响力，但由于各个因素在适用范围与环境、作用程度等方面存在很大差别，甚至存在值得推敲与辩驳的余地。如对“诉讼泛滥”的担忧有时是不必要的。因为在一些类型的纯粹经济损失案件中，受害人是极其有限而可控的，同时亦不会对行为人苛以“无法确定的责任”，因此并不会造成诉讼与责任的泛滥；再如，以受侵经济利益价值位阶较低而拒绝赔偿为理由也是不充分的。因为在故意致损的情况下，纯粹经济损失是可以实现赔偿的，而二者的损失本质与内涵却是相同的。所以，面对这样一个复杂的问题，我们不可能做全是全非的回答，研究的关键应该是去发现什么时候、什么情况下、什么程度之保护是合理的，进而得出一个体系性的解决方案。为此，我们需要进行比较研究，以发现不同法律制度下的解决之道。
　　四、纯粹经济损失赔偿与控制问题的比较研究
　　纯粹经济损失发生于非合同关系中时，其赔偿性问题已经成为理论界探讨最多的问题，因为这样的损失具有很大的不确定性，行为人无法得出合理的责任预期，因此很难成立责任，从而形成了英美、德等国家对待纯粹经济损失的“排除责任规则”〔12〕，但这仅仅是这些国家早期基于实用主义的考虑而进行的选择。为实现公平、正义的法律精神，包括曾经坚决奉行排除责任规则的国家在内的所有国家，实际上都在一定条件下承认着救济的成立。
　　（一）法国法比较考察
　　纯粹经济损失之赔偿历来是英美、德等国家侵权法上的棘手问题，然而在法国，该问题却并未如此突出。这是由于法国民法受自然法观念的影响，弃扬了中世纪的财产观念，在立法上，这样的损失在原则上可以获得赔偿，但这仅仅是表象，实际情况是法国的法官们在面对这一“无形”的经济上损失时正以一种潜行的方式、隐蔽的法律技术手段实现责任的控制。〔13〕
　　1。侵权法上的一般规定
　　《法国民法典》第1382条：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致损害发生之人，应对该他人负损害赔偿之责任。”〔14〕这里的损害应解释为一切损害，包括人身损害、财产损害及经济上的损害。法国法上所使用的“财产（patrimoine）”一词实际上也是指特定个人的全部抽象财产总和，即有关经济价值方面的一切权利，不仅包括绝对性权利，也包括相对性权利，如合同债权。〔15〕第1386条进一步解释了“过错”不仅包括“故意”而且包括“过失”及“疏忽大意的不谨慎”。因此，外延如此宽泛的侵权条款足以为非合同关系中的纯粹经济损失提供救济。例如父亲因多次去医院看望在国外被被告的过失行为伤害而躺在病床上的儿子所支付的费用可以获得赔偿；〔16〕再如球员受伤，因此而遭受经济损失的球队老板可以获得赔偿。〔17〕然而，这并非等于说法国法官们将慷慨地给予任何损失救济，
　　法国法上仍然存在损害赔偿的控制工具。
　　2。责任的控制〔18〕
　　对于纯粹经济损失的赔偿控制，给予法国法官自由裁量权最明确限制的应该是“因果关系”要件。这一要件里必然含有政策因素的考量，其提出只有当损害是“直接性”的损害才能在行为与损害间建立成立责任的因果联系。〔19〕所以当某些纯粹经济损失虽由行为人的过失引起，但基于法官的判断认为缺乏直接性时，法官便会将这样的案子归结为因果关系过于遥远或根本不具有因果关系，因此不可以获得赔偿。学者Markesinis就曾经肯定了法国法上的“因果关系”实现了对纯粹经济损失赔偿设置合理限制的政策。因此，表象上看，法国侵权法似乎给人以能够和合同法一样为非合同关系中的纯粹经济损失提供赔偿的印象，但实际上法国正是通过以上控制机制的运用，实现了避免让被告承担无限制之不确定责任的政策考量。
　　（二）德国法比较考察
　　1。侵权法保护范围的狭窄
　　相较于法国侵权法，德国侵权法之保护范围显得尤为狭窄。其采取了折衷于一般概括条款与分别列举之间的立法方式，即通过三个层次的规范模式规定了三种类型的侵权行为，〔20〕体现于以下条款：第八百二十三条第一款：“因故意或过失地以违法的方式侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有赔偿所生损害的责任。”第八百二十三条第二款：“违反以保护他人为目的的法律负有同样的责任，根据法律的内容没有过失也可能构成违反者，仅在有过失的情况下才产生赔偿责任。”第八百二十六条：“故意以违背善良风俗的方式加害于他人者，负有损害赔偿责任。”〔21〕
　　第八百二十三条属于了一个框架式的条款，但其仅为人身权、所有权等绝对权利提供保护。其中的“其他权利”按照立法本意应该解释为与人身权、所有权等绝对权利相同的绝对权。〔22〕因此，该条的保护范围并不包括非因绝对权利被侵害情况下所产生的纯粹经济损失。而第八百二十三条第二款及第八百二十六条虽然为纯粹经济损失的保护留下了空间，但必须以“违反以保护他人为目的的法律”及“故意背俗”为前提。因此，在未违反保护性法律且“非故意”的情况下造成他人纯粹经济损失，并不产生侵权责任。由是，以上三个未经发展的基本条款并不能为其提供保护，足见该条款法益保护范围的狭窄。为此，德国法院不得不通过判例将条款中的“其他权利”解释为“营业权”（如以物理方式妨害企业经营案OLGDusseldorf，NJW61，1925。），并将所有权作扩张解释（如汽车轮胎致损案BGHNJW1978，2241。），以实现对特定案件中受害人之纯粹经济损失的救济，但这样的扩张却是远远不足的。因此，德国法律将无限的创造力运用到了合同法领域，通过合同机制的创造，实现对纯粹经济损失的救济。
　　2。德国合同法上的救济机制与控制
　　德国合同法虽然继承了罗马法上合同相对性原则，但亦十分肯定不应将合同当事人割裂于封闭的空间中。实际上由于社会关系的复杂性与交叉，合同产生对第三人的效力也十分可能和必要。为此，基于现实生活的需要，并联合“附随义务”之作用力，德国多以判例的形式形成了合同责任的全面扩张。从而在德国法上出现了利益第三人合同〔23〕、附保护第三人作用合同、第三人损害清算、缔约过失、第三人缔约过失〔24〕等制度，这为经济利益的保护提供了广阔的空间。
　　利益第三人合同、缔约过失、第三人缔约过失为实定法所规定，而附保护第三人作用合同与第三人损害清算原则则存在于判例法上，但无法否认的事实是，正是为了应对纯粹经济损失在合同法上的赔偿实现问题，使得以上各个法律构造得以通过大量的判例运用而发展并完善。我们需要着重把握的关键问题是各种扩张构造背后的控制机制，及其在纯粹经济损失案型中的具体运用。分别言之，利益第三人合同与附保护第三人作用合同构造主要强调，依据当事人的意图控制责任的成立。即应该着重考察合同当事人的意图，看其是否有使自身行为对受害人之经济福利产生实质性影响的意图。换言之，看行为人对受害人之系争利益是否形成意志上的介入力。如若行为目的包括了这样的意图，那么很可能向非合同当事人的受害人承担责任。而缔约过失责任的成立强调的是受害人必须是和行为人建立了为缔约而存在之特殊关系的相对人，且损失必须是为缔约这一行为目的范围内的事项，从而保证了行为人之行为对受害人经济利益产生缔约范围内事项上的实质性影响。而第三人缔约过失责任的成立更强调行为人必须要对受害人之经济决策、经济利益产生基于自身意志的实质性影响。而最后一种机制，即第三人损害清算制度运用于权利和经济风险发生分离的特殊情况，将责任控制在损失转移的范围内也十分合理。综上，以上扩张的合同责任都从不同的强度和层面上保证了行为人责任的承担具有一定的自我意志的决定因素。换言之，这样的责任绝非法律的外部强加，而是基于行为人意志决定之下的自主行为选择产生的责任，具有强烈的权利义务自决性。这种选择与自决保证了行为人与受害人间成立责任之特殊关系的建立，使责任符合可预见与期待可能性的要求。
　　（三）英美法比较考察
　　1。概说
　　纯粹经济损失赔偿性之法律问题自产生到现在，一直是英美法上的一个重要问题，也是争论最多的问题。究其原因，在于英美法上存在一种传统的思想定位，认为纯粹经济损失主要体现为期待性利益，因此应由私人自治进行规划。〔25〕这样的思想定位之必然结果是，除去故意所致的纯粹经济损失，只有发生于合同关系中或能够利用利益第三人合同扩张性地纳入到合同关系中的纯粹经济损失可以获得救济，侵权法并不为其提供救济，除非制定上规定其可以获得赔偿。这样的固有思想便缔造了英美法上限制纯粹经济损失赔偿的“排除责任规则”，即以损失类型为标准，纯粹经济损失不以赔偿。但自该规则诞生以来就一直存在不同情况的例外，以补救该规则造成的不公正、不合理现象。同时随着过失侵权法的完善与发展，获得赔偿的情况也日益增加。目前的现实是，在英美等判例法国家，不同类型的纯粹经济损失，其获得赔偿的可能性大小是不一致的。直接型纯粹经济损失获得赔偿的可能性较大。
　　2。责任的控制
　　除去少数案件是通过利益第三人合同构造实现对纯粹经济损失的赔偿外，英美法上解决纯粹经济损失的赔偿实现问题的法律机制主要是侵权法。而实现责任控制的主要手段是“注意义务”。同时，由于纯粹经济损失的特殊性，“可预见性”并不能成为注意义务的充分条件。〔26〕对于纯粹经济损失之赔偿责任的成立，除了可预见性要素的要求外，还需要判断密切关系（proximity）、公正性与合理性（justandreasonable）。而这样的判断方法实际上是一系列要素间的动态平衡过程。通过梳理大量的判例，我们可以得出一个初步的结论，潜藏于密切关系、公正性与合理性等控制机制之下的控制理性正是上文提到的影响纯粹经济损失赔偿实现的各重要因素，只是这其中的一些因素已经通过“法官造法”，得以以规范性的表述呈现出来。
　　五、我国现行《侵权责任法》框架下纯粹经济损失的赔偿与控制
　　（一）纯粹经济损失概念范畴在我国的存在状况
　　纯粹经济损失概念在我国并不为人们所熟悉，也非司法实践活动中的惯用词汇。现实的原因主要在于，已经颁行并适用了三十多年的《民法通则》中，侵权行为一般条款对法益保护的范围作了宽泛式的规定，这使得从既有法律之解释论上看，纯粹经济损失的赔偿问题似乎并不存在制度性的障碍，从而掩盖了该类损失赔偿实现上的各种特殊性与困难性，使得该概念没有突显出来；其次由于我们对于责任的研究都习惯于以行为为视角，而忽略了从损害的特殊性面向上去考量责任的成立问题。虽然该概念不为国人熟知，但是现实中，该概念范畴内的损失如同所有国家一样时时发生于我们的社会生活中，对于纯粹经济损失的赔偿及控制问题，仍然是包括我国在内的所有不存在该概念的国家所必须解决的问题。我们需要通过纯粹经济损失这一新的视角，从期待性损害的面向上重新审视该类损失之赔偿的正当性与合理性问题。特别是在我们已经颁行《侵权责任法》的情况下，讨论纯粹经济损失的赔偿实现问题更有现实意义。因为这一问题涉及侵权法一般条款的规范模式，亦涉及侵权法与合同法间规范机能的划分与法律体系的协调问题，从而影响着纯粹经济损失的赔偿实现。
　　（二）现行《侵权责任法》的规定
　　我国已经于2009年底颁行了《中华人民共和国侵权责任法》，该法第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此可知，我国侵权责任法一般条款采取了与法国侵权法相一致的“宽泛式”规定。明确了侵权法的保护法益范围不限于生命权、所有权等绝对权利，而是所有人身权益与财产权益之和的“民事权益”。并且，即使是在行为人“过失”的情况下侵害不属于权利的“民事权益”亦可能构成侵权责任。为此，可以说从法律制度基础层面上看，我国现行的侵权法律制度不存在否定纯粹经济损失赔偿性的前提性预设。这也是与《民法通则》的规定相一致的。其第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”
　　为此，我国便无需像德国法一样去扩张合同责任，创设出诸多合同构造来实现对纯粹经济损失的救济，而应将这一类损失留由侵权法进行规制。
　　（三）实现赔偿控制的机制与需要考量的因素
　　实定法决定了我们需要通过侵权法来实现损失的赔偿，那么责任的控制自然也需要在侵权责任的框架下来完成，即通过侵权责任的构成要件进行责任成立与否的控制，以实现纯粹经济损失的赔偿控制。对此，本文主张借鉴法国法上的因果关系“直接性”标准。即只有那些“直接性”的纯粹经济损失才能与致害行为建立起承担责任所必须的“因果关系”，从而得以使责任成立。那么，何为“直接性”的损害呢？首先，“直接性”的标准可以在事物间客观联系的层面上加以观察；其次，我们需要将该标准转化为一系列政策因素的考量，因为任何法律的存在都是为一定价值目标的实现。总结言之，这些政策因素应该包括通过私人自治方式分配损失风险可能性。基于纯粹经济损失产生于受害人的期待性经济利益受到侵害，且成立赔偿责任极易引发诉讼泛滥与责任的不确定问题，从而造成严重的负面影响，所以在决定是否对该类型的受害人提供救济时，我们首先需要考虑的是受害人是否能够在加害行为发生前通过自治的方式来分配经济风险。因为，合同被看作是创造、保护、确认与追求纯粹经济利益的首选法律工具，因此法律要求受害人应该首先利用合同机制来保护自己的期待性的经济利益。所以当受害人所处的经济环境决定了其存在以私人自治的方式，通过谈判、协商，与潜在的行为人或其他相关第三人（如被使用物之所有人）建立起可以就相关经济损失进行分配的合同关系的可能性时，法律便倾向于否定给予其事后的外部救济，而鼓励其进行积极的经济自决与规划。2。损失的可避免性。在致害行为发生后，当受害人能够通过采取一定的合理手段避免损失的发生时，那么，为平衡双方的利益，应认为不成立赔偿责任。该因素其实是就侵害行为与损害间的因果联系性进行判断，同时，亦是以受害人是否是损失的最佳避免者为依据对赔偿性作出考量。3。行为的危险性。任何法律体系里都接受这样一条原则，即行为人的行为危险性越高，越应对其苛以更高的注意义务，〔27〕此时若是违反了注意义务自然就意味着更大的过错和有责性。因此该原则当然地可以成为建立注意义务的标准，进而成为决定纯粹经济损失赔偿性的考虑要素。4。对受害人进行救济的迫切性。该因素也是受害人缺乏其他救济途径的一个侧面反映。我们知道，特定种类的经济利益对于不同的主体，完全可能产生截然不同的意义。当纯粹经济损失产生于那些对受害人而言至关重要的利益受到侵害，并且受害人无法获得其他救济时，法律的天平应考量向受害人发生倾斜，承认这样的纯粹经济损失可以获得赔偿。即当受害人失去的是属于基本生活来源的经济利益，损害危及到根本生活保障，那么故出于正义之考虑，应该考虑给予其赔偿。
　　受损利益重要性与救济必要性的缺失也恰恰说明这样的纯粹经济损失属于人们日常生活和普通社会交往活动中所经常发生的风险。这一因素必然在一定程度上抑制了责任的不适当与不确定，避免行为人责任的泛滥。
　　通过将以上政策考量因素内化于侵权责任之构成要件因果关系的“直接性”要求的考量中，应该能够实现纯粹经济损失之侵权救济与控制。同时，应加强纯粹经济损失的类型化研究，从而使得不同类型下损失的本质内涵与特征得以显现，为司法裁判提供更加明确的指引。
　　注释：
　　〔1〕PeterBenson，“TheBasisforExcludingLiabilityforEconomicLossinTortLaw”，inDavidG。Owen（ed。），Philosophicalfoundationoftortlaw，ClarendonPress，Oxford，1995，p。431。
　　〔2〕实定法上对纯粹经济损失作出确定定义的仅有一九七二年颁布的《瑞士赔偿法》，2该法第二条明定：“纯粹经济上的损失是一种在任何方式上都和人身伤害和财产损害没有联系的损失（purepecuniarylossaccordingtothisActissucheconomiclossasisnotinanywayconnectedtopersonalinjuryordamagetoproperty）。”
　　〔3〕参见：谢在全著：《民法物权论》，北京：中国政法大学1999年版，129132页；王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（修订版）第八册，北京：中国政法大学出版社2005年版，第239页。
　　〔4〕参见：马俊驹、白飞鹏：《对财产上法益间接损害的民法救济：保护与限制》，载《法学评论》2001年第2期，第39页。
　　〔5〕MauroBussaniandVernonValentinePalmer，“Thenotionofpureeconomiclossanditssetting”，inMauroBussaniandVernonValentine（ed。），PureeconomiclossinEurope，CambridgeUniversityPress，Cambridge，2003，P5。中文本见：〔意〕毛罗。布萨尼、〔美〕弗农？瓦伦丁？帕尔默：《纯粹经济损失的概念及其背景》，载〔意〕毛罗？布萨尼、〔美〕弗农？瓦伦丁？帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，北京：法律出版社2005年版，第5页。
　　〔6〕Werro，“TortLiabilityforPureEconomicLoss：ACritiqueofCurrentTrendsinSwissLaw”，inE。K。Banakas（ed。），CivilLiabilityforPureEconomicLoss，KluwerLawInternationalLtd，London，1996，p。188。“戈耳第之结”出自希腊神话，戈耳第（Gordius）是神话传说中小亚细亚弗利基亚的国王，他在供奉于圣殿的马车上结了一个非常难解的结，同时按神谕，要是谁能够解开这个结，他就能成为亚洲之王，后来该结被亚力山大大帝以剑劈开。“戈耳第之结”便用以比喻复杂难解的法律问题。
　　〔7〕该文章对这些因素进行了详细的探讨：WillemH。vanBoom，“PureEconomicLoss：AComparativeperspective”，inWillemH。vanBoomHelmutKoziolChristianA。Witting（eds。），PureEconomicLoss，SpringerWien，NewYork，2004，p33。
　　〔8〕Ultramares案是美国法上著名的过失不实陈述致纯粹经济损失案，该案将在后面的部份详细介绍。
　　〔9〕SeeperUltramaresCorporationv。ToucheNCompany（1931）255NY170，179180（1931）
　　〔10〕MauroBussani，VernonValentinePalmerFrancescoParis，“LiabilityforPureFinancialLossinEurope：AnEconomicRestatement”，51Am。J。Comp。L。113（2003）。p。127。
　　〔11〕TonyWeir，ACasebookonTort，9thed。，SMaxwell，London，2000，p。6。
　　〔12〕“排除责任规则（theexclusionaryrule）”在美国又经常被代称为“经济损失规则（economiclossrule）”，但经济损失规则应该是一个指涉范围更为广泛的概念。
　　〔13〕〔德〕克里斯蒂安？冯？巴尔、乌里希？德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产的互动》，吴越、王洪等译，北京：法律出版社2007年版，第110页。
　　〔14〕参见：罗结珍译：《法国民法典》，北京：中国法制出版社1999年版。
　　〔15〕张民安著：《现代法国侵权责任制度研究》，北京：法律出版社2007年版，第81页。
　　〔16〕Cass，Civ。20thDecember1960，D。1961。141，noteEsmein。转引自：〔德〕克里斯蒂安？冯？巴尔、乌里希？德罗布尼希主编：《欧洲合同法与使权法及财产的互动》，吴越、王洪等译，北京：法律出版社2007年版，第112页。
　　〔17〕Colmar，20April1955，D。56，723，notedbySavatier。转引自：ChristoplieRad6andL“CompensatonforPureEconomicLossunderFrenchLaw”，inWillemH。vanBoomHelmutKoziolChristianA。Witting（ed。），PureEconomicLoss，SpringerWien，NewYork，2004，p。43，
　　〔18〕该部分详细可参见：〔意〕毛罗？布萨尼、〔美〕弗农？瓦伦丁？帕尔默：《欧洲责任体系表象及内部构造》，载〔意〕毛罗？布萨尼、〔美〕弗农？瓦伦丁？帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，北京：法律出版社2005年版，第9397页。
　　〔19〕FlourAubertSavaux，Lefaitjuridique9。no。136pp。124125；MalaurieandAynfes，responsabilit6d6lictuelle11，no。241p。138。转引自：〔德〕克里斯蒂安？冯？巴尔、乌里希？德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产的互动》，吴越、王洪等译，北京：法律出版社2007年版，第61页。
　　〔20〕王泽鉴著：《侵权行为法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第45页。
　　〔21〕本文中凡涉及到《德国民法典》相关条款参考了陈卫佑译：《德国民法典》，北京：法律出版社2004年版；杜景林、卢谌译：《德国民法典》，北京：中国政法大学出版社1999年版。
　　〔22〕WLarenz，“SomeThoughtsaboutContractandTort”，inWallingtonMerkin（ed。），EssaysinMemoryofProfessorLawson，Butterworths，London，1986，pp。88。
　　〔23〕《德国民法典》第328条规定：（1）合同可以约定向第三人为履行，该约定具有使第三人直接取得给付请求权的效力。（2）无特别规定时，应根据情况，特别是根据合同的目的推定第三人是否取得前款所规定的效力，第三人的该权利是立即地发生或一定条件具备之后发生，以及合同订立人是否应保留不经第三人同意即可取消或变更第三人之该项权利的权利。
　　〔24〕在债法现代化以后第三人缔约过失责任正式成为制定法的一部分，规定于第311条第三款：“第241条第二款所规定之义务的债务关系，也可以在非应成为合同当事人的人之间发生。这种债务关系尤其应当在第三人特别程度上引起对方的信赖，并因此大大影响合同的磋商和缔结时产生。”
　　〔25〕DavidHowarth，“EconomicLossinEngland：theSearchforCoherence”，inE，K。Banakas（ed。），CivilLiabilityforPureEconomicLoss，KluwerLawInternationalLtd，London，1996，p。27；GaryT。Schwartz，“TheEconomicLossDoctrineinAmericanTortLaw：AssessingtheRecentExperience”，inE。K。Banakas（ed。），CivilLiabilityforPureEconomicLoss，KluwerLawInternationalLtd，London，1996，p。103104。
　　〔26〕R。A。PercyandC。T。Walton，CPercyonNegligence，9thed。，SMaxwell，London，1997，p。77。
　　〔27〕Helmutkoziol，“FaultunderAustralianLaw”，inHelmutkoziol（ed，），UnificationofTortLaw：wrongful，KluwerLawInternational，1998，p。17
　　《云南大学学报（法学版）》2012年第5期