史向阳：浅析巨额财产来源不明罪及其完善

　　一、巨额财产来源不明罪的界定
　　现行《刑法》第395条对巨额财产来源不明罪作出了明确规定。具体表述如下：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”2009年2月28日通过并生效的《刑法修正案（七）》为适应司法实践的需要，在刑罚的刑期上有所延长，将刑法第395条第1款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”该罪特征包括以下几点：
　　1、巨额财产来源不明罪的主体是特殊主体，仅限于国家工作人员，非国家工作人员不能构成该罪。此处的国家工作人员除了在国家机关中从事公务的人员外，还包括在国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。法律之所以如此规定，一是考虑国家工作人员中犯此罪行的比较多，二是基于国家对国家工作人员这一特殊主体需要特殊规定。
　　2、该罪的客体是国家工作人员职务活动的廉洁性
　　3、该罪的客观特征表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的财产、支出的来源是合法的。具体包括三方面的内容：一是存在财产和支出明显超过合法收入且差额巨大的事实。这里的财产，是指行为人实际拥有的财物，包括现金、有价证券及物品。支出是指行为人已经支付的款物。合法收入是指行为人依法获得的财物，如工资、资金、合法继承的财产、接受的赠与等。至于数额巨大的标准，最高人民检察院规定数额在30万元以上的认定为数额巨大。二是行为人不能说明与合法收入差额巨大的财产或支出的来源合法。这是该罪的实质性特征。不能说明财产的来源合法包括拒不说明财产来源合法，也包括故意编造财产来源的合法途径。如果行为人虽拥有超过其合法收入或支出的财产，但本人能说明合法的，不能认定为犯罪。三是司法机关无法查明巨额财产的真正来源。这是该罪成立不可缺少的条件。如果司法机关能够查证行为人拥有的巨额财产系贪污、受贿、挪用公款等犯罪所得，应按相应罪名定罪处罚。
　　4、该罪的主观特征为直接故意。即行为人明知非法占有“不法财产”会危害国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财物的所有权，为图个人私利仍故意非法占有。应明确的一点是，国家工作人员在明知自己是以何种手段获得巨额财产的前提下，只要未解释其不明巨额财产的来源，不论其主观上是不愿解释还是客观上不能解释，依照刑法都能定罪。
　　二、巨额财产来源不明罪存在的问题
　　（一）犯罪主体范围限定过窄
　　根据《刑法》第395条第一款的规定，巨额财产来源不明罪的犯罪主体仅限于在职的国家工作人员。但在司法实践中，往往是国家工作人员的亲属抛头露面，而国家工作人员则在幕后操纵指挥。此时，国有工作人员的职权异化为其私权力，成为其亲属大肆敛财的工具，只有对他们共同进行追究，才符合现代法治的精神。但是对其近亲属以及其他与其关系密切的人追究，却没有明确规定。此外部分国家工作人员在职时，并未发现其巨额财产的蛛丝马迹，但是奇怪的是，在其离职或者退休以后，却往往可以突然暴富。但根据我国刑法及司法解释有关规定，在没有证据的情况下，对他们也无法定罪量刑。
　　（二）法定刑过轻、立案标准起点高难以实现立法意图
　　首先，按照1997年《刑法》规定，巨额财产来源不明罪的最高刑期是五年，而贪污罪与受贿罪的最高法定刑刑期都是死刑，尽管《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的最高法定刑刑期从五年提高到十年，但仍然远远低于性质实质相同的贪污、受贿甚至挪用公款罪的最高法定刑。致使该罪在数罪并罚的过程中所起作用甚微，无关痛痒。正如有的学者所指出：“巨额财产来源不明罪只有一个量刑档次，且量刑幅度较窄，不管来源不明的巨额财产有多少，只能在五年有期徒刑量刑幅度内量刑，不符合”罚当其罪“的原则”。
　　其次，通过对1999年9月16日公布施行的《最高人民检察院关于检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》比较分析可知，贪污罪与受贿罪的入罪起点是五千元，甚至贪污、受贿不满5000元，并且只要符合几种特定情形之一的，也应予以立案。而巨额财产来源不明罪的立案数额却高达30万元（该罪立案数额标准经历了最初的1万元、1993年的5万元、1997年的10万元、1999年的30万元）那么行为人如果持有20多万的巨额不明财产时，都将达不到立案标准。
　　最后，贪污、受贿的隐敝性强，犯罪嫌疑人往往位居高位且具备一定的反侦查能力，从而导致司法机关立案侦查的难度加大，当出现难以查明巨额财产来源的情况时，犯罪嫌疑人就会避重就轻，权衡利弊后选择了沉默从而承担处罚偏轻的巨额财产来源不明罪名，因为“巨额财产来源不明”往往是嫌疑人利用职权贪污、受贿、违法经营等手段所得，在坦白交待将面临着比沉默更为严厉的刑罚时，大多数犯罪嫌疑人都会选择拒不交待巨额财产的真实来源。现实中发生的许多职务犯罪案件“查不清”的财产数额远远大于其被查明来源的贪污受贿数额。此种情况的存在，与该罪立法意图相去甚远。
　　（三）本罪适用的依附性强且法定刑单一，难以发挥预期作用
　　第一、巨额财产来源不明罪名为独立罪名，但实际上该罪依附性极强，多依附于贪污、受贿等“主罪”，司法实践中仅因巨额财产来源不明罪被查处的极为罕见。成了事实上的具有依附性、补漏性的“替补”罪名，而非可以独当一面的“主力”罪名。
　　第二、刑法对于巨额财产来源不明罪的法定刑规定仅限于有期徒刑、拘役这两种自由刑，没有罚金刑或没收财产刑的规定。其中所规定的追缴财产的差额部分根本就不是刑罚，只是将犯罪非法所得收归国家，犯罪分子本人的财产没有受到任何损失，不能从根本上改造贪污腐败分子的贪欲心理。难以真正起到惩罚犯罪的目的。
　　（四）配套机制不完善，没有明确的财产申报法律制度
　　经过近30年的反腐败斗争，我们终于取得一个重要共识，那就是制度防腐比重典反腐更有效。众所周知，完善合理的财产申报制度是巨额财产来源不明罪得以发挥作用的前置制度。1999年5月25日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关县（处）以上领导干部收入申报的规定》初步建立了财产申报制度，上述规定对财产申报的主体、内容、时间、程序、责任等也作了相应的规定。2000年12月中共中央纪委第五次全会发布了《关于领导干部廉洁自律六项规定》，决定实行“领导干部家庭财产报告制度，2001年首先在省（部）级领导干部中实行这项制度”。但上述规定只是一些政策性规定，且财产申报的主体也过于狭窄，可操作性不强。因此可以说，我国至今没有建立与巨额财产来源不明罪相配套的国家工作人员财产申报法律制度。
　　三、完善巨额财产来源不明罪的对策建议
　　（一）扩大犯罪主体范围
　　笔者认为，在防腐败形势日趋严峻的客观条件下，立法机关应将巨额财产来源不明罪主体范围扩大至与上述《刑法修正案（七）》规定的受贿罪的犯罪主体保持一致，即不限于在职国家工作人员，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员有密切关系的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人都可以成为巨额财产来源不明罪的犯罪主体。只有这样，才能对那些犯罪分子及其帮凶产生更大的法律威慑力。
　　（二）降低立案标准，进一步完善法定刑设置
　　根据《最高人民检察院关于检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，贪污罪与受贿罪甚至挪用公款罪的立案数额均为5000元，在特定情况下，贪污、受贿数额不满5000元的也应立案。而巨额财产来源不明罪的立案数额却高达30万元。针对目前巨额财产来源不明罪的涉案数额少则数十万，多则上千万的现状，现行《刑法》的规定不能准确体现罪责刑相适应原则的立法精神。对此，笔者认为，对巨额财产来源不明罪的立案标准以10万元为宜。同时，应进一步明确该罪的量刑区间，可以根据涉案数额规定量刑区间为三年以下、三至五年、五至七年、七至十年，以期完善该罪的量刑层次，真正实现罪责刑相适应原则的立法精神。
　　同时，相比较其他一些贪利型犯罪而言，巨额财产来源不明罪的法定刑刑种的设置过于单一，且没有规定附加刑。因此，笔者认为，对巨额财产来源不明罪法定刑刑种的设置应参照贪利型犯罪的刑种设置，增设罚金刑，以期从物质的角度实现惩罚犯罪人的效果，从根本上起到震慑犯罪人的作用。
　　（三）建立健全公务人员财产申报法律制度，加强金融监管
　　目前公务人员腐败行为之所以层出不穷且涉案金额越来越大，与我国公务人员财产申报法律制度基本处于空白密切相关。因此，我国建立完善的公务人员财产申报法律制度迫在眉睫。建议立法时应突出如下方面：1。建立全国统一的财产申报体系和财产信息发布制度；2。财产申报的主体不能仅仅局限于国家工作人员本人，至少应包括其父母、配偶及子女，当然，在财产申报的过程中，有关部门应当做到财产权清晰，明确哪些属于家庭成员的个人财产，哪些属于家庭共有财产；3。财产申报的时间范围也不能局限于担任公职期间，还应扩展至离职之后，以杜绝社会上实际存在的“59岁官员犯罪现象”；4。建立健全审查监督机制，避免申报制度有名无实。建议尽早设立相对独立的审查监督机构（可借鉴香港的廉政公署制度）并广泛接受社会监督尤其是各种新闻媒介的监督。金融监管制度是公务人员财产申报制度的基础，我国应进一步加强对存款实名制的监管，此外，还应该增加对不动产等重大财产的实名制管理制度，使腐败分子利用购置多处不动产转移赃款赃物、毁灭证据、逃避法律制裁的幻想彻底破灭。
　　史向阳，单位为陕西省南郑县人民法院。