王新：不法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪

　　有学者指出：20世纪“随着风险社会的到来，法定犯时代也随之到来了”。〔1〕现代社会发展伴随着行政权的扩张，公众与行政管理抵触的情形经常发生，违反行政管理的行政犯数量也随之俱增，成为法定犯最庞大的分支。我国的行政犯罪具有“双重违法性”，是行政违法与刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的犯罪。〔2〕行政犯罪不管叙明罪状还是空白罪状都有部分内容依赖前提法的规定予以明确。行刑衔接时常会出现两个困惑：一是前提法不明确，刑事法律如何适用以符合行政犯罪本质？二是，行政犯罪罪状表述是否必须与前提法规定的行政不法相应特征相同？如果前者的解释结论大于后者涵射的边界，是否违背了行政违法性原则？
　　2012年5月22日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确了原本相对模糊的刑事规定，也增强了与行政不法规范的契合度。本文拟通过辨析行政犯罪的特征消解《解释》中尚未解决的问题更具说服力和合理性。
　　一、内幕交易罪相关问题的展开与行政犯相关的话题
　　（一）内幕交易罪主体要件
　　1。行政不法的法律规制
　　《证券法》74条除规定了六类内幕知情人外，又授权由国务院证券监督管理机构规定其他内幕知情人。依行政执法需要，2007年证监会制定了《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）〔3〕包括知情人中自然人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息、通过非法途径获取和其他途径获取内幕信息的人员。可见，行政执法将所有无论被动、主动获知内幕信息的人员都归为内幕交易人员，禁止其获取内幕信息后进行内幕交易的行为。
　　2。刑事不法的法律规制
　　我国刑法第180条规定，内幕交易犯罪主体包括两类：证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。知情人范围由法律、法规确定。刑法授权法律规范内幕交易罪主体，《证券法》转授权行政规章《指引》规定未予明确的事项。《立法法》第10条规定：被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。且《指引》第4条规定：本指引是证券行政执法的指导性文件，供证券会使用。因此《指引》不能作为刑事依据，如何定义“非法获取”成了理论及实践界争议焦点。新出台的《解释》〔4〕很大程度上弥补了原有刑事主体不清的漏洞，将非法获取包括非法途径获取及因接触联系或特殊身份关系获取内幕信息。
　　3。行政不法与刑事不法规制的分野与困惑
　　（1）“偶然得知”。经比较后发现，行政不法规制主体范围大于刑事规制，《解释》认定的非法获取信息的人员未将《指引》中其他途径获取信息的人员涵盖，使得“偶然得知”或“被动得知”信息而交易的行为不为刑法规制。司法界关于不易查明“偶然得知”主观动机故不予刑事规制的观点使得刑事规制与行政不法规制相背离的合理性尚需考证。（2）主体边界。现代社会的高科技使得信息具备迅速传播多人，事后难以被追踪痕迹的特性。法律解释虽明确了哪类人员可构成本罪主体，但主体边界尚未明确：知情人，尤其是通过其他途径偶然得知内幕信息的人员往往是经过了好几任前手多次流转信息后获知信息的，此类人员是否只要在信息未公开前利用信息交易的，都予以刑法规制呢？《证券法》、刑法第180条均没有限于第几手获取内幕信息，也没有受密者需得知前泄密者是否违反义务的限制。《解释》第5条指出内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。根据我国证券市场目前混乱及内幕交易横行的现状，即使在行政执法中，也没有将公开前利用内幕信息交易的人员一律规制。在证券市场发达和规制完善的美国，也并未规制所有涉案人员。
　　（二）与行政违法性及主体要件相关的行为要素问题
　　1。“建议”与“明示、暗示”
　　行政犯具备行政违法性，行政犯罪的行为要素与行政不法行为表现有部分或全部保持一致是行政犯成立的前提。行为要素也影响着犯罪主体范围的大小。《证券法》76条规定：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。“建议他人买卖相关证券”与刑法第180条内幕交易罪行为要素的“明示或暗示他人买卖相关证券”是否存在矛盾还是相互对应呢？从文义来理解，“明示、暗示”主体要大于“建议”的主体的范围。问题是刑法规定比行政法规范的范围要大，是否违反了行政违法性？
　　2。“明示、暗示他人买卖证券”行为的认定
　　《解释》第10条规定：内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。《解释》思路是将明示、暗示行为人按共犯处罚，如何认定该行为值得探讨。
　　上述两问题的解决需要从厘清行政犯罪与行政不法区别入手，定位行政法与刑法各自在行政犯罪中的地位。区分两者的意义在于：一方面从立法层面，可以为犯罪化与非犯罪化提供立论基础；另一方面在司法层面，通过理论区分，明确行政法规与刑事法律在行政犯罪的地位和作用，以做到处理案件时正确的解释和适用法律。
　　二、内幕交易罪法律适用的理论根基行政不法与行政犯罪的区别
　　（一）行政不法与行政犯罪区分学说的概述及评析
　　1。区分学说的概述
　　（1）质之差异说。主要代表人物是德国的郭特希密特。该学说认为，行政不法所破坏的是行政秩序和行政利益，它所造成的结果，并非个人损害或者文化损害，而只是一个特定的社会损害，而刑事不法则是对普遍的社会利益的侵害，具有社会伦理上的可非难性。因而行政不法与刑事不法两者不属同一种类的不法行为。另一种观点认为两者质的不同在于法益破坏的种类与方式。该说认为刑事不法是破坏法益或者具体地危害法益的不法行为，包括实害犯和具体危险犯。行政不法行为并不能对法益造成实际上的损害或危险，只是造成一个将来抽象而可预测的损害与危险。（2）量的区别说。主要代表人物是德国的贝林、意大利的费利等。该学说认为，行政不法行为只是一种比刑事不法行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，缺乏刑事违法行为那样的高度可责性。二者之间不存在质的差别，只存在量的差别，即社会危害性的大小，或者不法程度的高低之间的差别。（3）质量区别说。洛克辛主张行政违法行为与刑法核心区域的犯罪行为之间的区别是质的区别。而处于刑法边缘区域的犯罪行为与行政不法之间，仅存在着不法程度的区别，即量的区别。侵犯这些核心价值的行为是刑事不法，反映出社会伦理的无价值判断。而在刑法的边缘区域，主要是一些违反经济、卫生、环保等行政制度的损害集体法益的犯罪方面，刑事不法与行政不法之间存在的只是量的区别。台湾学者林山田先生赞成质与量的差异理论，并提出了四个标准。〔5〕目前质量区别说为通说。
　　2。区分学说的评价
　　质的区别说认为刑事犯侵犯的是法益，行政犯是对公共福利造成危险的行为，这一观点随着行政权力的扩张于19世纪已经衰落。另一种观点错误的将抽象危险犯排除在刑事不法界限之外。量的区别说认为区别在于社会危害性的大小。德日的质量区别说将社会伦理非难性作为质的区别，量上体现社会损害性和社会破坏性。社会伦理非难性随着时间推移、社会进步及文化观念的转变，也会随之改变，故两者在伦理非难性应该说是没有多少实质的区别。林山田教授指出的区分标准之一刑罚不可避免性则是第二标准法益及第三标准社会危害性来判断犯罪成立后的结果，而非两者区分的判断标准。恰恰法益和社会危害性成为区分标准。笔者认为行政不法与刑事不法质的区别不在社会伦理非难性上，而是在所谓“量”区别说提到的社会危害性上。需要注意的是，在德日刑法中，犯罪是一种恶，而这种恶只有定性‘的分析，而无定量的分析。这和中国刑法既定性又定量的规范模式不可同日而语。质量区别说可以给我国学者以启示，但不能为之一概效仿。社会危害性应属于“质”的方面，而非“量”的层次。各位学者将行政不法到刑事不法的社会危害性看作是量的变化，是将行政不法与刑事不法的社会危害性看作同质性，由量产生质的变化，所谓的“质”只是量的积累而已。但观点的矛盾之处在于既然已产生质的变化，那么这个“质”不再仅仅是量的积累，其性质产生变化，转变至立法者拟定的刑事规制范围意味着不再仅是量的变化了。危害社会程度有高低，但社会危害性性质不同，所侵害法益亦有不同。行政犯的社会危害性跟行政不法的社会危害性质的同一性也仅表现在均违反行政法的属性上。
　　（二）行政不法与行政犯罪之质的区别
　　1。社会危害性“质”的不同
　　虽然德日国家刑法规范一般只讨论罪体要件即可，而无需考虑情节、数额及后果的罪量要素。然而司法中实质违法性判断不可缺少。跟行政罚与刑事罚分离的状态伴随而生的是，我国刑法个罪中大量罪量要素的存在。作为定罪意义的社会危害性保护的是整个法律关系，考量刑事社会危害性的大小除考量行为侵害的法益外，还需要考虑犯罪情节、主观恶性、时间地点、行为方式、行为性质、行为后果、主体身份等因素。司法者在运用自由裁量权在判断犯罪成立时需要考量行为性质、后果、情节等是否达到刑法评价范围内的社会危害性。有学者指出由于其社会危害性的易变性，社会危害性作为评价标准是质的标准和量的标准的统一：首先，在区分社会危害性有无、一般的社会危害性与犯罪的社会危害性时，它是质的评价标准；其次，在区分社会危害性大小时，它又是量的评价标准。〔6〕该说法指出了违法与犯罪的社会危害性存在质的不同。刑事责任的承担又不否认行政处罚的执行，这两种责任在形式和功能上的差异性决定了两者的合并适用，可以相互弥补各自的不足。说明两者责任存在质的不同，两种侵害行为本质就是社会危害性质的不同体现。
　　行政违法行为达到行政违法性评价的程度，但行政管理已对其无法实现规制目的时，需要司法者判断行为是否具备刑事评价意义。最终决定行政犯罪成立的是刑事违法性和刑事社会危害性。立法与司法上将刑事违法性与社会危害性的功能做一区分，本质特征是社会危害性，形式特征为刑事违法性。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的法律表现。〔7〕两者的矛盾往往表现在两方面：一是行为具备社会危害性而不具备刑事违法性，二是行为具备刑事违法性而不具备社会危害性。对于前者一致的结论是不予刑法规制，对于后者往往需要发挥社会危害性的出罪功能：情节显著轻微的不成立犯罪以及正当化事由。入罪功能则体现在将刑事违法性与社会危害性相结合判断犯罪成立的方面。
　　2。行政不法与行政犯罪在构成要件层面的区别
　　行政犯罪与行政不法“质”的同一性在于具有行政违法性。行政法未予规制的行为不可能成立行政犯罪，同时不违反刑事违法性、不具有刑事社会危害性的行政不法行为也不能成立行政犯。行政不法与行政犯罪区分的关键在于不同质的社会危害性。刑事意义的社会危害性与行政不法的社会危害性质的不同具体表现在：行为不法所侵害的不同法益、相异的主观恶性、不尽相同的行为方式及主体范围等所体现出不同质的社会危害性。
　　（1）侵犯法益。关于行政犯罪与行政不法侵犯的法益，代表性的观点有“行政管理利益说”和“派生性生活利益说”。“行政管理利益”说认为行政上的利益是两者保护法益的重要内容，“派生性生活利益说”认为两者侵害的是派生性的生活利益，行政关系也是维护一种秩序，其本质也是为了保护和促进大众社会的发展。〔8〕笔者赞同“派生性生活利益”关于行政不法和行政犯均侵害了大众生活利益的说法。行政违法侵害的直接利益主体是管理秩序，然公民赋予行政机关管理职权的目的是公共福利，公共福利的推行根本目的是为了实现公众的利益包括生命、财产基本利益及生活利益等附加利益。但笔者不认同该学者将行政不法与行政犯罪侵犯的法益同质化。两者保护法益存有同一性特征，保护的主要法益却各有侧重性。行政行为追求的是效率，其主要保护的法益还是行政管理秩序。虽然其背后的法益是公众生命、财产基本利益及附加利益等，其行政行为主要出发点还是维护公共秩序和管理秩序，追求行政行为的效率，此原则决定着行政行为在实体、程序上的诸多特性。刑法追求公平，侵害的利益主体或者法益不是管理秩序而直接是刑事意义上的国家安全、公共经济利益及公众的利益包括生命、财产基本利益和生活利益等附加利益。
　　行政执法强调秩序的价值，刑事司法强调自由和公平的价值。行政法所保护的社会关系侧重于行政秩序的维护，行政刑法所保护的社会关系侧重于行政法背后的法益。如内幕交易不法行为侵犯的是复杂客体，主客体为行政管理秩序，次客体为证券市场秩序。内幕交易罪所侵犯的主客体为正常的社会经济秩序（证券市场秩序），次客体为广大投资者公平知情权。因立法目的所侧重保护的利益不同，致使刑事责任和行政责任追责制度的分野。
　　（2）主观恶性。英美国家对某些行政犯采用严格责任，降低犯意的证明，继而陆续出现了没有规定犯罪心态的成文法规，这些法规多见于环境污染、毒品犯罪、违章驾驶类犯罪、酒精类犯罪、反通货膨胀类犯罪、公共食品安全类犯罪等法定犯。〔9〕在德国和日本的判例上，长期以来一直采用必要说，否认严格责任。我国对某些行政违法行为采取的是严格责任，如环境违法，还有部分行政违法行为采取至少为过失的心理状态，如证券违法。我国刑法学界主流观点至今依然坚持主客观一致的原则，否定客观归责或客观超过因素的说法，刑事领域也没有适用严格责任。不过经济犯罪中嫌疑人利用高科技或专业技巧去除作案痕迹及传递同谋信息的情况不可枚举，其中如何举证信息传递是司法机关处理内幕交易、泄露内幕信息案件时面临的最大困境。面对日益猖獗的高智商犯罪和举证机关艰难举证的困境，实行举证责任倒置，至少推行特殊的证明责任及因果关系证明越来越得到司法实践界的共识。即便如此，刑事法的举证、证明制度依然与行政不法有很大不同，以符合刑法保障人权和保护法益并行的本质。
　　（3）行为要件。符合行政违法性是行政犯入罪的前提，从行政法规和刑法的相关规定来看两者关系，一种是行政法规中规定的违法行为，与刑法中规定的犯罪行为在表现方式上完全相同；另一种是包含关系。行政法规中规定了多个违法行为，其中只有部分行为与刑法中规定的犯罪行为相吻合。例外的是一种特殊的交叉关系，刑法规定的犯罪行为表现与行政不法行为表现并不完全一致，正确的适用法律需要既不违反行政违法性前提，也不违反刑法的本质属性。本文第一部分论及的内幕交易罪与行政不法不同的行为表现即是交叉关系的一例表现。
　　（4）主体要件。行政不法主体要件与行政犯主体要件的关联关系类似于数量关系中等于或包含关系。即一种是行政不法主体与行政犯罪主体范围完全相同；另一种是行政法规中规定了多个行为主体，行政犯罪主体范围小于行政不法主体范围。如果刑法规范主体范围大于行政法规范的主体范围，则有违背行政违法性之嫌。
　　（三）行政犯罪中刑法的决定作用
　　行政犯具有行政处罚与刑罚处罚的双重属性，承担双重责任，意味着质的不同与量的深化。诚如有学者所言：“刑罚与行政处罚是适用前提和运作机理各不相同的两种强制措施。”行政处罚与刑罚处罚的分野应该是非常清楚的，刑事追责不能仅依据行政处罚的规定，还要依据刑法的规定。刑事责任的承担不影响行政处罚的执行。行政犯不同于一般的行政违法行为，它是在违反行政法规的基础之上，又由于行政违法的“量”达到了严重危害社会的程度，触犯了刑事法律，从而在“质”上符合了行政犯罪的要求。因此在我国，行政犯的基础是行政法，但其最终属性还是刑法。〔10〕刑法在最终决定行政犯入罪及罪量大小方面起着决定作用。如前所述，行政不法与行政犯社会危害性存有质的不同，行政犯犯罪论体系也呈现出刑法本质特性。
　　从司法权与行政权的区别来看，司法权的本质是判断权，其效力具有终极性；而行政权的本质是管理权，其效力只具有先定性，行政权的行使是否合法、合理，不能由行政机关自己判断，而需要由行使判断权的司法机关进行判断，司法审查权由此应运而生。〔11〕在行政犯领域，对于犯罪构成要件的判断，当然应当由司法机关来进行。行政犯的第一次违法性评价，也就是行政违法性确认是认定刑事违法性的基础，司法机关应当做出实质性审查，不能根据行政机关的意见直接得出结论。行政处罚与刑事处罚在质的规定性上是有差别的。是否构成犯罪，不能仅仅看有关行政法规的规定，还必须根据刑法的明文规定来认定，这也符合刑罚作为“最后手段”的要求。〔12〕
　　在行政犯罪立法和司法审判时，首先需厘清行政犯与刑事犯的区别，明确行政不法与行政犯罪社会危害性及法益侵害的不同。肯定行政违法性为判断行政犯的前提，找寻其行政法依据。当行政法规定与刑法规定有出入时，一方面，不能将尚未纳入行政法评价范围的行为纳入刑法评价，即使危害程度已达到刑事规制程度。另一方面，由于行政违法与行政犯罪在法益、主观内容、行为表现及主体范围方面都存有不同，行刑衔接时前提依据行政法不明确，或者前提法与后置法刑法规定有差异时，要采取不超出刑法规范目的和不违反行政违法性的态度，做出是否符合刑事社会危害性与刑事违法性的实质和形式判断。如此，内幕交易罪主体的立法依据源于行政法的规定，由于法规的原则性特性，不可能事无巨细，行政违法性的根据不能仅依据行政法规，如果有下位法规定，在符合立法法规定的前提下，适用下位法的规定。如无刑事法合法授权的行政规定时，需要合理解释刑法条文，在不违背行政违法性的前提下，做出符合刑法目的的解释，由刑法决定主体的行为是否符合追究刑事责任的要求。
　　三、内幕交易罪相关问题的消解
　　（一）扩张解释“非法获得”及主体边界的确定
　　行政规章《指引》作为行政执法层面法律依据，因不具备授权立法要求，无法作为刑事法依据。但指引所提示的“非法获取”内涵可为刑事规制借鉴。内幕交易罪的“非法获得”内涵不应只限于《解释》的主动获取，还应包括被动得知，无意中听到内幕信息，以符合本罪的归责本质。将被动得知的情况排除在外，将导致利用内幕信息交易的行为即使严重侵害到证券市场秩序，刑法也无法规制。内幕交易侵害法益是公正的市场秩序和投资者信心，不管是行为人为逃脱罪责辩称“偶然得知”还是真伪“偶然得知”进而交易，客观上都严重侵害到该罪的保护法益公正的证券市场和投资者信心。内幕交易罪惩罚的不是被动或主动得知内幕信息行为，而是在知悉信息后明知交易行为的性质及危害后果仍然利用该信息进行交易的行为。不管是《证券法》、《指引》还是《解释》划分知悉信息途径的目的在于依据工作、身份的不同，知悉与否的判断标准不同，而不是为排除某一类主体。司法界认为如认定“偶然得知”则难以查清动机的观点并未站住脚，偶然得知依然可以通过是否异常交易行为来判断是否知悉，其知悉方式不影响交易行为的性质及造成的后果。被动得知是内幕交易犯罪案件中比较常态的行为，噪声理论和羊群效应理论揭示着投资者普遍的投机心理，大量真假消息混杂于投资者群体中，行为人（尤其是偶然或主动得知）往往以不确定是内幕信息只当做小道消息，交易是凭借技术判断作为辩解理由，以反驳明知的主观心态。如根据信息来源者的身份、地位，信息接受者完全可判断出信息的可靠性，再结合其异常交易行为判断该重大信息属于“信息来源可靠的小道消息”，信息接受者交易的应承担刑事责任。
　　我国证券市场违法违规现象盛行，内幕交易活动似乎成了公开的秘密，受到处罚或追诉的仅占实际发生的1而已。〔13〕再加上投资者普遍投机心理和趋利的本性，很大一批投4资者习惯于依赖所谓内幕信息来判断炒作，真假信息也混杂在证券交易者圈内。如果一律将未公开前获取内幕信息并交易的人员追究刑事责任，虽表面上符合刑法文意，却违背了刑法谦抑性特征，况且行政执法实践中也未予全部追究。一般情况下，根据《解释》规定的“公开”情形为判断标准，对于正式公开前已在一定范围内流传的实际情况，司法者需要根据情节判断行为是否具有了刑事规制意义的社会危害性。虽然没有在正式场合公布重大信息，但其信息因多人泄露已在相当范围的股民中流传或者在非指定媒体公开，根据信息来源者的身份、地位，信息接受者完全可判断出信息的可靠性，视为内幕信息敏感期截止日，此前交易的人员应为刑法规制。
　　（二）行为要素问题的解决
　　从行政法规和刑法的相关规定来看，在行政法规中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的场合，存在着两种不同的情况：一种是行政法规中规定的违法行为，是单一行为，并且与刑法中规定的犯罪行为在表现方式上完全相同；另一种是行政法规中规定了多个违法行为，其中只有部分行为与刑法中规定的犯罪行为表现形式相吻合。〔14〕可以明确的是：如果刑法规定的行为表现范围大于行政法的规定，违背了行政违法性属性。作为内幕交易罪前提法《证券法》规定的“建议他人买卖相关证券”与刑法第180条内幕交易罪行为要素的“明示或暗示他人买卖相关证券”表述并不一致。正确的解释“建议”与“明示、暗示”的关系意味着结论不能超越刑法目的和违背行政违法性。
　　“建议”与“明示、暗示”内涵相同，都是一方授意，另一方领会其意。行政执法证明标准采用“优势证据”证明，行政执法机关基于证券犯罪手法的独特性和专业性在证明双方采用隐晦的方式暗示共谋事例时，大量采用间接证据推定共谋的方法。“建议”文意上虽与“明示”相近，但行政执法机关运用推定的证明方法认定通过隐晦的“暗示”手段亦是共谋。可见行政执法证明标准决定了行政机关可推定“建议”包含“暗示”行为。刑法之所以采用“明示、暗示”弃用“建议”，笔者认为原因在于刑事证明标准比行政执法要求要高，如果采取“建议”表述，无直接证据，收集到的间接证据往往无法证明“暗示”共谋。出于刑事严谨性的考虑，立法者认为采用“明示、暗示”更加明确和利于证明，以便追究一些内幕信息知悉人与其有特定关系的信息接收者采取隐蔽方式联系，利用内幕信息买卖股票的行为。《解释》“异常交易”的间接证据尤其适用于“暗示”场合。结合异常交易来判断接触过知悉人不管是暗示还是明示都应知道信息。不论是采取明示还是暗示共谋，知悉人利用内幕信息交易的行为都侵害了证券市场正常秩序和投资者的公平知情权，追究此类行为符合刑法目的也未违背罪刑法定原则。将建议包含暗示行为的解释，既符合行政执法的立法目的，也使行政犯罪未违背行政违法性属性。
　　明示暗示他人从事交易，应分具体情况定罪处罚：行为人仅建议其买卖具体的证券、期货而未透露内幕信息，根据行为人身份、地位一般人可判断所指具体证券、期货的可信度，信息接受人因而产生犯意的，行为人成立教唆犯。信息接受人以前已有犯意的，双方成立共谋共犯。信息接收人确实没有判断为内幕信息所涉证券、期货，并无犯意的，行为人成立间接正犯；行为人仅明示、暗示内幕信息，双方就交易无共谋的，行为人构成泄露内幕信息罪。行为人既泄露信息又建议买卖股票的，行为目的为交易，双方成立内幕交易罪共犯。行为人未实际参加交易或未有获利目的的，不影响定性。
　　王新，单位为中国人民大学。
　　【注释】
　　〔1〕储槐植：“要正视法定犯时代的到来”，载《检察日报》2007年7月1日第12版。
　　〔2〕周佑勇、刘艳红：“行政刑法性质的科学定位（上）从行政法与刑法的双重视野考察”，载《法学评论》2002年第2期。
　　〔3〕见《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第6条。
　　〔4〕见《解释》第2条。
　　〔5〕1不法行为在伦理道德上的非难性；2不法行为所破坏与危及的法益的价值与程度；3不法行为的社会危险性；4刑罚的无可避免性。见林山田：“论刑事不法与行政不法”，载《刑事法论丛（二）》，丰兴印刷厂有限公司1997年版，第36页。
　　〔6〕赵秉志、陈志军：“社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决”，载《法学研究》2003年第6期。
　　〔7〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第49页。
　　〔8〕邱帅萍：“论行政犯侵害的法益”，载《云南大学法学版》2011年第7期。
　　〔9〕黄明孺：“行政犯比较研究”，法律出版社2004年版，第136页。
　　〔10〕张绍谦：“试论行政犯中行政法规与刑事法规的关系从著作权犯罪的‘复制发行，说起”，载《政治与法律》2011年第8期。
　　〔11〕孙笑侠：“司法权的本质是判断权司法权与行政权的十大区别”，载《法学》1998年第8期。
　　〔12〕同注。
　　〔13〕毛玲玲：《证券犯罪的刑事责任研究》，法律出版社2010年版，第13页。
　　〔14〕张智辉、王锐：“行政处罚与刑事处罚的衔接以知识产权侵权行为处罚标准为视角”，载《人民检察》2010年第9期。