任东来：一场打了两百年的言论自由保卫战

　　美国报人安东尼刘易斯一生主要在两个领域中摸索：新闻和法律。1955年，年仅二十七岁的刘易斯因为发表麦卡锡主义时代“忠诚调查”受害者的深度报道而荣获普利策奖。此后，他越来越多地关注美国宪法和最高法院，成为了《纽约时报》最早专职报道最高法院的记者，他的一系列报道，包括著名的《吉迪恩的号角》，让他在1963年第二次赢得了普利策奖。刘易斯先后出任过《纽约时报》华盛顿总部和伦敦总部的主任，后来做时报专栏作家达四十二年（19692001）之久。1970年代中期，他由职业记者成为新闻学教授。1982年以后担任哥伦比亚大学新闻学院詹姆斯麦迪逊讲座教授，专门讲授新闻与美国宪法第一修正案的关系。刘易斯为美国人民捍卫言论自由权的努力，得到了各界广泛赞赏。2001年，民主党总统克林顿授予他美国平民的最高政府荣誉：总统公民奖章。
　　作为一个新闻人，刘易斯对法律的持久兴趣也与他的太太有关。他的太太是马萨诸塞州最高法院的首席大法官，正是她的法律意见书，宣布了马州同性婚姻的合法化。既是为了表达对自己事业的保护神宪法第一修正案的感激之情，也是愤慨于布什政府在反恐战争中的“无法无天”，刘易斯在八十高龄之际决定为第一修正案树碑立传，于是就有了这本FreedomfortheThoughtthatWeHate：ABiographyoftheFirstAmendment。中译本将这个英文意思非常明确但很难直译的书名意译为《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》。虽然简洁明了，但是原来标题《我们所憎恶的思想也拥有表达的自由》的那种冲击力却荡然无存了。
　　刘易斯开篇就说：今日美国“乃是世上言论最为开放的社会”。这既是和其他国家的比较，同样也是与美国的过去比较。美国的言论自由来源于宪法第一修正案那只有十四个英文单词的禁令：“国会不得制订关于以下事项的法律：剥夺言论或出版自由。”但是，宪法的承诺并不会自动兑现，法律的言辞需要实践的考验，自由还要靠个体的艰苦努力。通过为修正案作传，刘易斯感慨道：只是经过“一个多世纪的漫长历程，美国法院才开始保护不同政见者和出版人免受政府压制。换言之，法官们在经过长久的努力之后，才兑现了第一修正案中这十四个词的基本承诺：美国应该是一个言论和出版自由的国家”（VIII）。
　　这一进程开始于政府对言论自由的压制而非保护。十八世纪结束之际，美国立宪建国刚过去十年，当年一起反抗英国暴政的战友就分裂成了两派：以现任总统亚当斯、第一任财政部长汉密尔顿为首的联邦派和以副总统杰斐逊、宪法之父麦迪逊为首的共和派。联邦派力主工商立国，突出联邦，反对法国大革命；共和派主张农业立国，重视州权，同情法国大革命。1798年7月，联邦派控制的国会仅用了十天时间，就速成通过了《反煽动叛乱法》。它规定下列行为构成犯罪：“出于诽谤的目的，发表任何针对联邦政府或国会或总统的虚假、丑化、恶毒的作品”，因为这些言论会让政府名誉扫地威望全无，“诱发善良的美国人民对政府的仇恨”（11页）。这一在今天看来明显违背第一修正案的立法，其制订的时间距离第一修正案的通过还不到十年。它与其说是出于维护国家的稳定，毋宁说保护联邦派掌权之私。
　　联邦派想用这个法律来打压杰斐逊共和派的舆论空间，防止它为即将到来的1800年总统大选造势。所以，该法律不允许批评国会和总统，惟独“遗忘”了对副总统（杰斐逊）的保护，而且，法律的有效期到1801年3月3日，也就是宪法规定的新任总统就职为止。这样，如果杰斐逊当选总统，共和派也无法利用该法来对付联邦派，“以其人之道还治其人之身”。在不到两年半期间，有十四人因此而被捕，全是杰斐逊派的报人，而且，起诉的时间集中在1800年大选期间，目的就是想让反对派噤若寒蝉。在几起定罪的案件中，法官要求被告承担证明自己言辞完全属实的责任。但实际上，几位被告之所以被起诉，并非事实是否真实，而是其言辞激烈的批评性观点，而观点本身无所谓真伪。有趣的是，当时有关该法律适当与否的争议，主要是在国会和舆论中进行的，其政治色彩远胜于法律色彩。因此，被定罪的被告无一人将案件上诉至最高法院，最高法院也就没有机会判定它的合宪性。不过，当时最高法院的六位大法官同时兼任低一级的联邦巡回法院法官，其中的三位主持过涉及该法的诉讼，均未提及该法的合宪性问题。这从一个侧面说明，大法官当时的党派色彩浓厚，人们对司法独立和权威信心不足。
　　备受打压的共和派，只好利用自己控制的南方各州来反抗联邦国会的打压。杰斐逊和麦迪逊秘密商量后，分别匿名为肯塔基州和弗吉尼亚州议会起草了谴责该法的决议案，号召各州否认这一立法的合宪性。刘易斯感慨道：两人之所以秘密行动，是“因为他们这样做本身就可能因为违反这部法律而被起诉呜呼，宪法的主要起草人！呜呼，美国的副总统！”（17页）但他没有提到的是，这一做法开启了所谓“联邦法令废止权”（nullification）原则：州有权根据自己的理解来否定联邦法令的合宪性，进而拒绝该法在本州内的执行。后来的南方奴隶种植园主发展了这一理论，最终成为他们脱离联邦的法律借口。
　　在《弗吉尼亚决议案》中，麦迪逊提出了一个经典性的论断：言论和出版自由乃是共和政体最坚定的守护者。他指出，该法之所以违宪是因为它行使了宪法第一修正案明确禁止的权力。它限制言论的做法，“与自由审查公众人物和公共事务的权利，与人民之间自由沟通的权利这是其他所有权利的惟一有效的保障，处于对立的地位”（18页）。刘易斯将“自由审查公众人物和公共事务的权利”概括为“麦迪逊前提”（theMadisionianpremise），认为这是美国政治体制的前提。
　　联邦派的打压适得其反，结果是搬起石头砸了自己的脚。在1800年大选中，共和派大获全胜，控制了白宫和国会两院。具有讽刺意味的是，一项打压言论自由的法律无意中为美国的自由做出了重大贡献。刘易斯因而认为，通过这场大争论，越来越多的人意识到言论和出版自由的重要性，无论宪法第一修正案是否旨在取消煽动性诽谤罪，“美国观念的天平倾向于这一罪行与宪法价值水火不容”（21页）。
　　不过，刘易斯的这一看法显然太乐观了。美国人可能接受了这个观念，但只是在和平期间，而且只是在涉及国内党争时。《反煽动叛乱法》是短命的，但其所体现的政府压制舆论批评的冲动却长久存在。此外，从宪法上讲，宪法第一修正案只是规定“国会不得制订以下法律”，而没有说各州也不得制订。1918年初，美国刚刚加入第一次世界大战，在爱国主义高涨的气氛中，偏远的蒙大拿州颁布了自己的《反煽动叛乱法》，规定在战争期间，凡“散布、印刷、撰写或者出版任何对政府、宪法、国旗或者美国军队不忠的、不敬的、暴力的、下流的、蔑视的、丑化的或者辱骂的言论”，或者发布任何可以推定为“藐视、嘲讽、侮辱、诋毁”言论的，均构成犯罪，罚款两万，最高刑期二十年！在接下来的一年中，有七十九位当地居民因为违反这一含糊的标准而锒铛入狱。其中的一位哀叹道，他之所以被认为“亲德”而入狱，只是因为这样的言行：“我不买自由公债也不去扛那讨厌的国旗。”八十八年后，蒙大拿州州长为这批已经过世的“罪犯”平反昭雪，替自己当年的前任来表达道歉：“我很抱歉，祈求宽恕。天佑美国，我们能够批评我们的政府。”（102页）
　　更可悲的是，蒙大拿这一法律居然成为随后联邦有关法律的蓝本！此时的民主党政府早已经忘记其前辈杰斐逊派在一百多年前所遭受的磨难。在学者总统威尔逊的推动下，国会在1917通过了《反间谍法》（EspionageAct），并在参战后，以增补案的形式将蒙大拿反煽动叛乱法的文本添加到《反间谍法》中。有时，人们也把这部分单独称为1918年《联邦反煽动叛乱法》。本书中译者没有弄清楚这个关系，在翻译中出现了错误和歧义（中译本102页）。这一增补部分在1921年被国会取消，但就在它存在的三年时间里，有两千多人因此被起诉。但是，时代毕竟在前进，此次《联邦反煽动叛乱法》的受难者，勇敢地拿起了第一修正案的法律武器，控告《反间谍法》违宪。尽管他们没有成功，但正是在这些法律诉讼中，产生出了有关言论自由的伟大论述，奠定了现代言论自由权的宪法原则。
　　《反间谍法》规定，在战争期间，任何人在军中“恶意煽动或试图煽动不服从、不忠诚、叛变或拒绝值勤”或“恶意阻碍美国的征兵或服役”，均构成犯罪。1919年3月，在三起反间谍案中，美国著名社会主义和工人运动领导人申克、德布斯等人，或因为散发反对征兵的传单，或因为发表反战演说而被捕入狱。他们以第一修正案保护言论自由为由，上诉至最高法院。遗憾的是，九位大法官维持了低级法院的有罪判决。鉴于霍姆斯大法官对个人权利的深刻洞见，他被委派撰写法院意见书。在这个意见中，霍姆斯提出了著名的“明显而现实的危险”标准：
　　我们承认，被告传单中所言若在平时许多场合，均在宪法权利的保障范围之内。然而，一切行动的性质，应视行为所处之环境而定；即使对言论自由作最严格的保护，也不会去保护一个在剧院里谎称失火而引起恐慌之人。它甚至也不会保护某人违反禁令散布将对军队产生不利影响的言辞。其问题就在当时言论所处的环境及其性质，是否具有造成实际祸害的清楚和现实危险（clearandpresentdanger），如果具有此种危险，国会便有权予以防止。这是一种是否迫切和接近程度的问题（Itisaquestionofproximityanddegree）。当国家处于战争时期，许多平时可以容许的言论，因其会妨害作战，不能不予以限制，法院也不认为其为宪法上的权利而给予保护。
　　这项判决具有三点意义：其一，宪法第一修正案的言论自由并不是一项绝对的权利，国会可因特定情况下加以限制。其二，1917年《反间谍法》并不违宪。其三，始创了一项新的衡量言论责任的原则“清楚和现实危险”原则，即依言论性质及当时所处环境，凡具有造成实际祸害（substantiveevils）能力的、具有清楚和现实危险的言论，均应负法律责任。显然，这个原则并不是用来保护而是限制言论自由的。最高法院的判决后，美国国内“恐红症”进一步蔓延，对异议者的迫害变本加厉。这一残酷的现实迫使霍姆斯不得不思考这一原则是否明智。与此同时，来自法律界的批评为霍姆斯的转变提供了思想资源和行事的便利。
　　当时，霍姆斯的一些崇拜者对他的意见书大失所望，提出公开批评。至少有两个人的意见直接影响到他。一是位于纽约的联邦上诉法院法官汉德的意见。汉德尽管没有成为最高法院大法官，但他却被公认是二十世纪最伟大的法官之一。他写信告诉霍姆斯，只有当言论“直接煽动”（directincitement）而促成后果时，才构成违法。二是哈佛大学年轻的副教授查菲的论文《战争时期的言论自由》。查菲没有直接评论三个案件的判决，而是来了个新瓶装旧酒，将原本限制言论自由的“明显而现实的危险”消极原则，解释为保护言论自由的积极原则，因为它可以“遏制那些针对仅有不良倾向的言论的惩罚”。几年后，霍姆斯曾经告诉查菲，这篇文章让他“受益匪浅”。
　　当现实和法理的因素结合在一起，促使霍姆斯重新考虑自己立场、消除其法律意见书的不良影响时，八个月后（1919年11月），第四起反间谍案“艾布拉姆斯案”为霍姆斯提供了一个天赐良机。在该案中，四位从沙皇专制和屠杀中逃到美国的激进人士，仅仅因为在纽约散发反对威尔逊总统出兵西伯利亚干涉俄国革命的传单，而被判处十五年到二十年不等的监禁。此时，霍姆斯不惜“以今日之我非昨日之我”，针对根据“明显而现实的危险”原则认可低级法院判决的多数意见，提出了自己的异议，深入探讨了第一修正案所包含的言论自由问题，写下来下述传世名言：
　　当人们认识到，时间颠覆了众多值得为之斗争的信念，他们就可能会相信，甚至比他们相信自己行为的正当性还要确信，我们所追求的至善，惟有通过思想的自由交流才能更好地实现检验真理的最好办法就是在市场的竞争中，让思想自身的力量去赢得受众，而且，真理是人类愿望得以安然实现的惟一基础。
　　这正是我们的宪法理论。这是一场实验，就如同人生是一场实验一样。一年又一年（如果不是一天又一天），我们都不得不将得救的希望寄托在并不完善的认知上。当这样的实验也是我们制度的一部分时，我想我们应该永远警惕，
　　防止那些要钳制思想表达这些思想令我们讨厌或者深恶痛绝的图谋，除非这些表达如此迫在眉睫地威胁、阻碍了法律的合法和重大目的，以至于不立即采取措施便不足以拯救国家。多年以来，我们的国家一直都在后悔1798年通过的《反叛乱法》，并为此付出代价。惟有（only）在紧急状态下，根本没有时间肃清邪恶谣言带来的迫在眉睫威胁时，才能暂时背离第一修正案的绝对规定。
　　在这里，霍姆斯为美国宪法第一修正案解释和适用提供了一个哲学基础，并据此对“清楚和现实危险”原则做了两点极为重要的修正：一、将“清楚和现实危险”原则向前推进一步，认为在只有这些言论迫在眉睫地威胁到国家安全时，才可以干涉；二、将“清楚和现实危险”原则从一条肯定政府干预言论自由的限制性规则转化为禁止政府干预言论自由的否定性原则。从如果言论带来“清楚和现实危险”，国会便有权预防，转化为惟有（only）在威胁“迫在眉睫”时，国会才能采取拯救国家的措施。正是这一异议，被看作是“美国人所作的有关言论自由的最伟大的言辞”。其思想自由竞争的论说成为二十世纪所有言论自由倡导者的共同哲学基础。即使是质疑霍姆斯观点的人，也不得不钦佩他为保卫言论自由而战的毅力和决心。
　　如果不是霍姆斯对言论自由有着宗教般的情感，他是不可能写下这样的文字的。当他的三位大法官同僚知道他要撰写异议的时候，特地拜访了他及其夫人，试图说服他改变主意。他们希望霍姆斯多考虑一些国家安全，像一个忠诚的老兵一样，超越个人爱好，支持法院的多数意见。霍姆斯的夫人被说动了，但霍姆斯拒绝妥协。正是这一决定，“一份阐述思想和言论自由这一信念的最感人的论述幸运地流传了下来”（34页）。
　　为什么美国如此多的记者、法律人和教授热衷于言论自由？为什么他们总是对宪法第一修正案顶礼膜拜？这里或许像某些人批评的那样，这些人是出于自己的“阶级”利益：他们的职业利益和目标与言论自由密不可分。但更重要的是，这的确涉及整个社会的利益，因为言论自由的本质是思想的自由。查菲把第一修正案所保护的言论自由分成两种利益：“其一是个人利益，人们需要表达对其生活意义至关重要的事务的意见；其二是获得真理的社会利益，以便国家的治理不仅可以采取最明智的路线而且是最明智的方式。”这里寻求真理的社会利益就是一种思想的自由。只有思想的自由，才能真正发掘出人类无限的潜能和创造力。言论自由只是思想自由的一种外在表现。尽管失去言论自由，思想自由可以暂时存在。但是，考虑到人类只能通过言语来思想，而且，言论的交流也是人类之间最有效的交流方式，那么，没有了言论自由，思想自由必然受到损害，久而久之，思想自由也就不复存在了。
　　在思想价值之外，言论自由的政治价值在于它保障了民众批评政府的权利，特别是通过媒体这个公共论域来批评的权利。这一批评权利在今天之所以重要，则是因为现代政府的权力太广泛、太强大了，几乎无所不在、无所不能。其极端形式就是给人类带来极大灾难的纳粹德国式的极权主义。痛定思痛，人们日益感觉到媒体独立于政府存在的必要。尽管出于商业和集团利益的动机，媒体有时也缺少应有的社会责任感，其报道的质量越来越“快餐化”，甚至低俗化，最明显的例证便是国际媒体对戴安娜之死和克林顿性丑闻铺天盖地般的报道。此外，一些媒体滥用公众的信任，谋求一己之利，大搞有偿新闻的现象也屡见不鲜。但媒体本身的问题，并不构成政府剥夺媒体独立性的理由。美国著名自由派宪法学者德沃金就认为，“如果说新闻界在权力、资源及影响方面的发展大大超过了它在十八世纪的情形的话，那么，政府在这些方面的发展则更大，而且政府有能力掩盖政府本身的犯罪及渎职行为。”“新闻具有极大影响力的很大一部分原因是因为很多人有理由相信，一个健康而自由的新闻界是对官方掩饰和虚假报道的一个聪明的限制。”
　　因此，当有人斥责媒体为“不法之徒”时，英国《泰晤士报》的专栏作家莱文曾经这样回应：“媒体根本没有义务对官方负责，倘若有一天它必须承担这种责任时，那将是自由病入膏肓之时我们应该也必须继续扮演盲流和不法之徒的角色，因为唯其如此，方能保持我们赖以生存的信念，那就是探求其他人不愿探求的知识，发出其他人不想发出的声音。”（146页）
　　刘易斯试图以“九一一”以后美国的经历来说明，这一论断乃是盛世危言。在恐怖袭击之后的数月内，布什宣布，行政当局有权不经审判或律师介入就可拘留被认定为“敌方战斗人员”的美国公民；美国司法部开始清查数万名外国人，并对可疑分子长达数月的拘禁和虐待。在那段时间里，一向标榜独立的媒体消失了，它们“不再是批评者或者质疑者，而几乎成了官方的速记员”。在那种特殊的恐慌的气氛中，批评政府“多多少少会显得不够爱国”。只有当美军在伊拉克的虐囚照片泄漏出来，只有当《纽约时报》披露了布什密令监听美国公民国际甚至是国内通讯时，媒体才醒悟过来。
　　刘易斯引用斯图尔特大法官在1973年著名的《五角大楼泄密案》中的意见书来说明，在美国这个总统制国家中，独立的媒体为何如此重要。与议会制国家相比，美国总统在国防和外交方面的宪法权力几乎没有任何立法和司法上的限制，因此，“对政府政策和权力的唯一有效的限制也许来自一个开明的（enlightened）公民团体，来自一个信息完备和有批评精神的公众舆论，只有这些才能保护民主政府的价值。正因为如此，可能就是在这一领域里，一个警惕、自觉和自由的新闻界最能实现第一修正案的目标。因为没有一个信息完备和自由的新闻界，就不会有开明的民众”。
　　在赞赏之余，刘易斯评论说“九一一”后的现实说明，在“开放、自由、警惕和敏锐”的定语之外，还要加上一个“勇敢”。这或许是这位新闻界的老兵对今天美国媒体的一个忠告。
　　本书在美国面世三年后，就有中译本出版，速度还是蛮快的。中译者徐爽基本上保持原作简洁明了、文笔犀利、文风清新的特点，但是，意译太多，不少地方有些走样。另外，大概是译者对自己的英文能力非常自信，所以也就没有请同行校对，以前笔者评论过的刘易斯另一本著作《吉迪恩的号角》的译者也是如此。其实，智者千虑必有一失，即使译者的水平再高，也会出现错误。中译本第12页提到美国学者李维的“《压制的合法性》（LegacyofSuppression）”，就是一个明显的低级错误，应该是《压制的遗产》。第25页提到美国革命的英雄亨利李时，说“其子是著名的国会政治家罗伯特李（RobertE。Lee）”。英文原版中根本没有“国会政治家”字样，是译者自以为是加上去的。熟悉美国历史的人知道，罗伯特李是美国内战时南方军队的司令，美国历史上最出色的军事家。本文无意深究译本存在的问题，只是想提醒出版社和译者，人文社科著作的翻译除了译者外，还必须有校者。这是保持译文质量的重要条件，商务印书馆等老牌出版社出版的译著质量上乘的原因就在于此。希望新兴的法律著作翻译继承这一传统，改变法律译著质量相对较差的学界成见。